In deze bijdrage zal ik een recent arrest van de Hoge Raad bespreken waarin de bijzondere zorgplicht van banken jegens een particuliere belegger centraal staat.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Achtergrond
De belegger is in deze zaak mede-eigenaar van een sportwinkel. In 1998 wordt hij uitgekocht. De opbrengst uit de verkoop van de sportwinkel belegt hij eind 1999 deels via vermogensbeheerder Funda Rend B.V. in opties en futures. De verliezen die hij daar lijdt, hebben zo een zware impact op zijn geestelijke en lichamelijke gezondheid, dat hij wegens drankproblemen medisch specialistische hulp zoekt.
Medio 2000 komt hij in contact met medewerker van een bank. Op 12 oktober 2000 gaat hij een aantal overeenkomsten tot effectendienstverlening aan met deze bank (de “Overeenkomsten”). In de periode van 24 november 2000 tot 19 juli 2002 voert de bank een groot aantal, veelal zeer risicovolle transacties uit. Er wordt voor EUR 128 miljoen (100 x de inleg) in derivaten gehandeld. In oktober 2002 is van de inleg van EUR 1.270.058,46 nog EUR 107.523,54 over en wordt de effectenportefeuille geliquideerd.
De belegger meent gedupeerd te zijn door het handelen van de bank en stapt naar de rechter. In eerste aanleg krijgt hij ongelijk, maar in hoger beroep komt het hof tot de conclusie dat de bank is tekortgeschoten in de nakoming van de uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht. De bank gaat in cassatie.
Hoge Raad
In cassatie wordt door de bank aangevoerd dat zij haar onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht niet heeft geschonden. Daarnaast voert de bank aan dat de door de belegger gevorderde restitutie van zijn inleg, niet zonder meer toegewezen had mogen worden door het hof.
Schending onderzoeksplicht
De bank voert aan dat zij niet is tekortgeschoten in haar onderzoeksplicht. Dit blijkt onder andere uit het door de bank zelf ingevulde ‘Beleggings Inventarisatie Formulier’ (hierna “BIF”), een gestandaardiseerde vragenlijst die gebruikt wordt om een doelrisicoprofiel op te stellen.
Echter, volgens de Hoge Raad zeggen de op het BIF ingevulde gegevens niets over het antwoord op de vraag of hieraan voldoende onderzoek door de bank is voorafgegaan. In de procedure is namelijk vast komen te staan dat het BIF onjuiste informatie bevat over – onder andere – de financiële status van de belegger. Verder wist de bank niets over het inkomen van de belegger en zijn vermogensbestemming. Door de belegger was aangevoerd dat hij het opstellen van het doelrisicoprofiel volledig aan de bank had overgelaten vanwege haar deskundigheid. Verder had hij het BIF bij ondertekening niet gelezen en er evenmin een afschrift van ontvangen. Onder deze omstandigheden kan volgens de Hoge Raad aan het ondertekende BIF geen betekenis toekomen.
Schending waarschuwingsplicht
Volgens de bank is voldaan aan de waarschuwingsplicht. De belegger heeft namelijk in (een aantal van) de Overeenkomsten verklaringen ondertekend waarin hij verklaart zich bewust te zijn van de risico’s. En vanwege zijn ervaringen met Funda Rend B.V., was hij al bekend met deze risico’s. Tot slot heeft de bank verklaard dat zij vanaf het begin heeft geadviseerd om niet in opties en futures te handelen.
Het hof heeft volgens de Hoge Raad echter juist geoordeeld. De bank heeft de belegger niet voldoende indringend – d.w.z. uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen – gewaarschuwd. Uit de ondertekende verklaringen en het enkele advies van de bank om niet in opties en futures te gaan, kan volgens de Hoge Raad niet worden afgeleid dat de belegger zich daadwerkelijk bewust was van de bijzondere risico’s en de gevolgen daarvan. En juist omdat hij bij het aangaan van de adviesrelatie emotioneel was door zijn eerdere verliezen, kon hij de risico’s niet goed inschatten en geen verstandig beleggingsbeleid voeren. De bijzondere zorgplicht kan zo ver gaan dat een bank de cliënt tegen zichzelf moet beschermen. Indringend waarschuwen voor de risico’s was hier dus geboden.
Schade
De klacht van de bank dat het hof de door de belegger gevorderde restitutie van zijn inleg heeft toegewezen, treft doel. Kort gezegd overweegt de Hoge Raad dat het hof ondanks de schending van de zorgplicht door de bank, niet zonder meer had mogen aannemen dat er tussen de schending en de schade een causaal verband bestaat. Er zal door de verwijzingsrechter opnieuw moeten worden beslist over de schade van de belegger.
Conclusie
De cassatieklachten van de bank worden voor het merendeel ongegrond verklaard. Banken gelden als professionele en deskundige partijen op het terrein van effectdienstverlening. Omdat het hier ging om een adviesrelatie en gelet op de mogelijk zeer grote risico’s bij de handel in opties en futures, rustte op de bank een bijzondere zorgplicht in haar relatie met deze particuliere, niet professionele cliënt.
Hoe ver deze zorgplicht kan gaan, blijkt wel uit deze uitspraak, waarin het bijna lijkt – en ik zeg het gechargeerd – of de bank alleen aansprakelijkheid had kunnen afweren door onder protest de adviesrelatie met deze belegger te zijn aangegaan en bij iedere transactie op een aan onvriendelijkheid grenzende wijze te waarschuwen voor de risico’s.
Hoewel enkele specifieke omstandigheden in deze zaak een belangrijke rol speelden, kunnen uit het arrest wel nuttige praktijktips worden gewonnen voor effectendienstverleners. Met name voor wat betreft de advies- en vermogensbeheerrelaties. Een bank doet er verstandig aan niet alleen voorafgaand, maar ook gedurende de advies- of vermogensbeheerrelatie zorgvuldig na te gaan of de beleggingsstrategie past bij de financiële mogelijkheden, doelstellingen, risicobereidheid en deskundigheid van de cliënt. Daarbij kan niet alleen vertrouwd worden op een gestandaardiseerde vragenlijst, die een bank zelf invult en niet controleert met/bij de cliënt. Het is raadzamer om een dergelijke vragenlijst samen met de cliënt in te vullen en in verschillende stadia van de overeenkomst hier op terug te komen ter controle van de gegevens. Hierbij zal met het oog op eventuele geschillen een goede dossiervorming veel bewijsrechtelijke issues kunnen voorkomen. Tot slot verdient het aanbeveling om vooral bij zeer risicovolle transacties in niet-ambivalente bewoordingen te waarschuwen.
mr. Rodolfo van Vlooten, Kennedy Van der Laan