Aanbesteders stellen in hun bestek regelmatig zogenaamde sociale criteria. Hierbij kan worden gedacht aan criteria die zien op het inzetten van bepaald personeel, bijvoorbeeld werklozen of bepaalde etnische groepen. In het onderstaande wordt ingegaan op de vraag of het stellen van dergelijke sociale criteria toelaatbaar is. Hierbij zal de visie van de Europese Commissie worden weergegeven en een recente Nederlandse uitspraak worden behandeld.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
De Europese Richtlijn en de Europese Commissie
De algemene Europese richtlijn geeft in overweging 46 een opening voor het gebruik van sociale criteria. In deze overweging is opgenomen dat een aanbestedende dienst sociale criteria kan hanteren waardoor met name tegemoet wordt gekomen aan de behoeften van bijzonder kansarme bevolkingsgroepen waartoe de begunstigden van de werken, leveringen of diensten, welke voorwerp van de opdracht zijn, behoren. Er kunnen derhalve slechts sociale criteria worden gesteld die zien op het voorwerp van de opdracht.
In een interpretatieve mededeling heeft de Commissie voor de verschillende fasen van een aanbestedingsprocedure aangegeven in hoeverre sociale criteria kunnen worden opgenomen. In de selectiefase is het doel om inschrijvers aan te wijzen die volgens de aanbestedende dienst in staat zijn de opdracht uit te voeren. Indien voor een opdracht specifieke vakkundigheid op sociaal terrein vereist is, is het toegestaan om bijvoorbeeld specifieke ervaring te eisen als criterium voor technische bekwaamheid. De verschillende eisen moeten derhalve direct verband houden met het voorwerp van de opdracht. De Commissie noemt als voorbeeld specifieke ervaring met het beheer van een crèche of met de opleiding van langdurig werklozen.
De ruimte om in de gunningsfase sociale criteria te stellen is beperkt. De criteria die worden gehanteerd om de economisch meest voordelige inschrijving aan te wijzen mogen slechts zien op die aspecten die voor de aanbestedende dienst een economisch voordeel inhouden. De criteria moeten dus verband houden met het voorwerp van de opdracht of de wijze waarop de opdracht wordt uitgevoerd. Wél is het mogelijk om aanvullende criteria op te nemen die pas ingaan wanneer de aanbestedende dienst de keuze heeft uit twee of meer economisch gelijkwaardige inschrijvingen. Dit criterium dient uitdrukkelijk als aanvullend te worden geformuleerd.
De uitvoeringsfase van de aanbesteding is de meest voor de hand liggende fase om sociale doelstellingen te verwezenlijken. De aanbestedingsprocedure is immers afgerond en de overeenkomsten kunnen worden getekend. In dergelijke uitvoeringsovereenkomsten kan bijvoorbeeld worden opgenomen dat de opdrachtnemer een bepaald percentage langdurig werklozen inzet. Belangrijke voorwaarde hierbij is echter wel dat deze voorwaarde al ten tijde van de aankondiging van de opdracht bekend moet zijn geweest zodat de opdrachtnemer niet achteraf hiermee kan worden geconfronteerd. Het transparantiebeginsel dient immer in acht te worden genomen.
Uitspraak rechtbank Haarlem
De rechtbank Haarlem heeft recent een uitspraak gedaan in een zaak waar een sociaal criterium werd gehanteerd(3). De provincie Noord-Holland had de outsourcing van haar facilitaire diensten door middel van een aanbestedingsprocedure in de markt gezet. De provincie had namelijk besloten tot structurele inkrimping van de organisatie, hetgeen is uitgemond in het alternatief laten uitvoeren van niet-kerntaken door private partijen. Als gunningscriterium werd de economisch meest voordelige inschrijving gehanteerd. Eén van de subcriteria ging in op de mate waarin door inschrijvers in meer of mindere mate bij overgang van diensten en personeel extra boventallig provinciaal personeel zou worden overgenomen. Inschrijvers dienden de harde toezegging te doen om in de periode van de overgang provinciaal boventallig personeel over te nemen. Per extra over te nemen personeelslid zou de inschrijver extra punten krijgen.
Eén van de inschrijvers, die inschreef op het perceel post- en reprodiensten, voerde in een kortgedingprocedure aan dat het gehanteerde subgunningscriterium geen verband hield met het voorwerp van de opdracht en daarom strijdig was met de Europese Richtlijn. Het provinciaal personeel waarop het criterium zou zien, zou namelijk niet betrokken zijn bij de uitvoering van de specifieke diensten die in dat perceel werden aanbesteed (post- en reprodiensten). Daarnaast zou de bereidheid van inschrijvers om boventalligen in dienst te nemen niets zeggen over hun vermogen om post- en reprodiensten uit voeren en dus ook niets over hun aanbieding of de aanbestede opdracht.
De voorzieningenrechter overwoog dat het geen twijfel lijdt dat bij een aanbesteding als deze, die strekt tot een substantiële uitbreiding van activiteiten aan een marktpartij, bij de aanbestedende dienst tot boventalligheid van personeel zal leiden. Dit boventallig personeel zal in twee categorieën zijn te vinden, namelijk enerzijds de groep medewerkers die de uit te besteden activiteiten verricht en anderzijds de groep medewerkers die werkzaam is in de ondersteuning van de eerstbedoelde groep of in de algemene bedrijfsvoering en die kan worden samengevat als overhead. Het onderbrengen van de uit te besteden activiteiten bij een marktpartij zal in de regel immers een afname van de werklast van deze overhead teweeg brengen.
De voorzieningenrechter overwoog vervolgens dat zij niet inziet waarom een gunningscriterium dat beoogt punten toe te kennen voor de mate waarin een inschrijver de provincie van dienst zal zijn bij de afvloeiing van overhead in strijd met het aanbestedingsrecht zou zijn. Daarbij verwijst de voorzieningenrechter naar een arrest van het Hof van Justitie inzake Beentjes. Hieruit zou blijken dat een sociaal gemotiveerd gunningscriterium als het inschakelen van langdurig werklozen in voldoende verband staat met het voorwerp van de opdracht om toelaatbaar te worden geacht. De inschakeling van werklozen zal net als de overname van boventalligen uit de overheadcategorie worden ingegeven door het algemene belang dat de betrokkenen in het arbeidsproces ingeschakeld blijven, aldus de voorzieningenrechter.
Onze mening
Naar onze mening heeft de voorzieningenrechter de mededeling van de Commissie alsmede het arrest-Beentjes van het Hof van Justitie onjuist toegepast. In het arrest-Beentjes ging het namelijk expliciet om een aanvullend criterium waarin stond dat het project diende te worden uitgevoerd door ten minste 70% langdurig werklozen en was er dus géén sprake van een gunningscriterium zoals de voorzieningenrechter impliceert. Sociale criteria die niet zien op het voorwerp van de opdracht mogen immers niet als gunningscriteria worden geformuleerd. Hoewel het begrijpelijk is dat de provincie een dergelijke eis wil formuleren, zal zij dit dus niet door middel van gunningscriteria mogen doen, maar dient zij hiervoor aanvullende criteria te gebruiken. Gelukkig voor de provincie was de voorzieningenrechter in dit geval niet té kritisch. Het is echter maar afwachten of een andere rechter in een ander geval ook zo coulant zal zijn voor de aanbesteder.
mr. Walter Engelhart en mr. Adrienne Geelhoed zijn advocaten bij Van Benthem & Keulen te Utrecht.
