De twee werelden van massaschade

De DES-dochters hebben opnieuw rechtsgeschiedenis geschreven. Na het arrest met de spectaculaire oplossing voor hun probleem van causaliteitsonzekerheid (HR NJ 1994, 535), is de tweede aan hen te danken verrijking van ons recht de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade 2005. Het gaat hier om een naar aanleiding van de afwikkeling van de DES-zaak geïntroduceerde regeling die in de kern inhoudt dat het Amsterdamse hof een schikking tussen een organisatie die slachtoffers vertegenwoordigt en de dader(s) algemeen verbindend verklaart. Wanneer het hof zijn zegel aan de regeling hecht, zijn alle slachtoffers aan de regeling gebonden, tenzij zij gebruikmaken van de ‘opt out’-mogelijkheid. Inmiddels zijn er al twee beschikkingen afgegeven en is een derde zaak aanhangig. Het algemene beeld in literatuur en praktijk is dat ‘het werkt, maar nog beter kan’. Tzankova streeft in haar ‘Toegang tot het recht bij massaschade’ naar ‘maatwerk op macroniveau’. Wat haar betreft geschiedt dat door ‘court annexed ADR’. Da’s andere taal dan die in 1994. Frenk, die de WCAM overigens ook tot zijn pennenvruchten mag rekenen, promoveerde toen nog gewoon op ‘kollektieve akties’. Het is tekenend: in deze tijd waarin schaalvergroting en globalisering troef zijn, verengelst onze taal. De afwikkeling van massaschade is ‘hot’.

Alleen al de literatuur over de WCAM is massief te noemen. Dit themanummer valt daarbij niet uit de toon: met aanstekelijk enthousiasme wordt duidelijk gemaakt dat afwikkeling van massaschade hoog geprioriteerd dient te worden, dat eventuele obstakels in het huidige materieel en procesrecht moeten worden opgeruimd, ook wanneer zij hun fundament hebben in belangrijke beginselen. Er zit duidelijk dynamiek in dit stuk van het recht. Veel is mogelijk in het belang van handhaving van privaatrecht, zekerheid over rechtsposities, vlotte afwikkeling, reële verdeling van beschikbare middelen en het voorkomen van overbelasting van het systeem. Regiezittingen, rechters die als case manager fungeren, prejudiciële vragen voor te leggen aan de Hoge Raad, fondsvorming om het voeren van massaschadezaken te financieren. Het zijn maar voorbeelden van de plannen die serieus naar voren zijn geschoven en die in de politiek ook in vruchtbare aarde lijken terecht te komen. Verbetering van de WCAM heeft zeker ook de aandacht van de wetgever. Tegelijkertijd verblindt deze aandacht, ontneemt ze althans het zicht op de ‘gewone’ gevallen waarin van massaschade geen sprake is, zij het vanuit het perspectief van de betrokkene soms wel van een ramp. Ontmoeten zijn zaak en zijn (afwikkelings)problemen evenveel enthousiasme en daadkracht? Je zou willen dat het zo was. In ieder geval, Giesen suggereert het hierna ook, ligt het voor de hand majeure stappen niet alleen vanuit het perspectief van de massaschade te overwegen.

Maar er is meer aan de hand. Met de WCAM heeft Nederland wellicht goud in handen. Gesteld wordt dat we met deze in Europees verband unieke regeling, profiterende van het onder meer op de EEX-Verordening te baseren respect in andere landen voor onze rechterlijke beslissingen, marktleider zouden kunnen worden in Europa wat betreft grensoverschrijdende massaschade, ja zelfs marktaandeel zouden kunnen afsnoepen van de Amerikaanse class actions. Naar verluidt, heeft Shell zijn schikking met de Vereniging voor Effectenbezitters in het geschil over het boekhoudschandaal omtrent de olie- en gasreserves ter algemeenverbindverklaring in Amsterdam voorgedragen om te voorkomen dat de Amerikaanse rechter een class action tegen Shell ‘globaliseert’. Het feit dat er in Europa een adequaat alternatief zou bestaan, zou daaraan dan in de weg staan.

En daarmee kom ik bij de kern. Over wie gaat het nu eigenlijk? Allang niet meer over de DES-dochters. Ja natuurlijk, zij hebben de eerste WCAM-beschikking op hun naam staan, maar de tweede draagt die van Dexia, de derde, mocht zij er uiteindelijk komen, die van Shell en de VEB. En waar hebben we het dan over? Massaschade inderdaad, maar ook over een wereld van verschil. Het gaat niet meer over dood- en letsel, maar over de financiële nadelen voor beleggers en aandeelhouders, niet meer over de vergoeding van personenschade maar over die van zuivere vermogensschade. Ook het resultaat telt: het gaat niet meer om bedragen in de orde van grootte van enkele miljoenen guldens, maar om euro-getallen bestaande uit negen cijfers of meer. De toekomst van de WCAM ligt niet bij de slachtoffers van brand of ontploffing en wordt niet bepaald door letselschadeadvocaten. De WCAM is ontdekt door het grote geld en is een ’tool’ in handen van dragers van krijtstreep geworden.

Uiteindelijk heeft dit alles te maken met het feit dat bij de ‘klassieke’ massaschade van solvabele debiteuren zelden sprake is en van serieuze dekking op een aansprakelijkheidsverzekering evenmin. ‘Volendam’, ‘Enschede’ en ‘Bovenkarspel’ hebben dat pijnlijk duidelijk gemaakt ( 1,13 miljoen dekking). De DES-dochters hadden nog het ‘geluk’ enkele kapitaalkrachtige farmaceutische bedrijven tot hun wederpartij te mogen rekenen. Bij gebreke van dergelijke debiteuren zal van een serieuze schikking die het verdient algemeen verbindend verklaard te worden geen sprake zijn. De WCAM zal daarom heil brengen voor slachtoffers van boekhoudschandalen zoals we die met bedrijven als Ahold en Shell hebben meegemaakt, voor beleggers, wellicht in de toekomst ook voor de houders van een woekerpolis, niet echter voor slachtoffers met personenschade, terwijl het daar in wezen allemaal mee begonnen is.

Dit gegeven bepaalt mijn gevoel bij het centrale thema. Ik gun het Amsterdam best een speler te worden op de wereldmarkt voor de afwikkeling van massaschade, maar ik zag liever energie gestoken in het vergroten van de capaciteit op het vlak van de aansprakelijkheidsverzekering voor risicovolle bedrijven. Ik zou daarbij bereid zijn net zulke drastische stappen te zetten als de Belgische wetgever in 1979: invoering van een risicoaansprakelijkheid ter zake van brand en ontploffing in algemeen toegankelijke gebouwen gekoppeld aan een verzekeringsplicht. De huidige verzekerde som van 13,6 miljoen betreft ongeveer vijfmaal ‘ons’ verzekeringsniveau. Laat de wetgever dat nu eens oppakken! Hier wordt echter pijnlijk duidelijk wat de halfwaardetijd van een catastrofe als ‘Enschede’ is. Deze ramp uit 2000 heeft geleid tot een rapport van de Commissie Borghouts in 2005, een kabinetsstandpunt (Solidariteit met beleid) in 2006, overleg met de Kamer dit voorjaar en pas in het najaar van 2007 tot het opstarten van onderzoek naar uitbreiding van de verzekeringsmogelijkheden … Maar ook ‘Belgische’ bedragen zullen bij een ramp als ‘Enschede’ of ‘Volendam’ bij lange na niet toereikend zijn. Waarom dan hier niet verder de verzekeringsmogelijkheden, zij het nu aan de kant van potentiële slachtoffers, vergroot? In Frankrijk bestaat het relatief goedkope fenomeen van de verzekering tegen ‘les Accidents de la Vie’, een verzekering die aan slachtoffers een uitkering doet op het niveau van het aansprakelijkheidsrecht. Een dergelijke polis is al eerder onder de aandacht van de politiek gebracht, zou ook hier geïntroduceerd kunnen worden, maar tot op heden is er niets gebeurd. Waarom prikkelt de overheid de verzekeraarsbranche niet om haar zovaak benadrukte ‘maatschappelijke verantwoordelijkheid’ te nemen? Ik zou graag zien dat massaschade, ook wanneer zij is gevallen buiten de wereld van Mammon, een serieuze kans op vergoeding maakt.

Prof. mr. Ton Hartlief is hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit Maastricht.

T. Hartlief, ‘De twee werelden van massaschade’, NJB 2007-41