De Hoge Raad heeft zich evenals Hof Amsterdam strikt in de leer getoond over de belastbaarheid van terugbetaald agio. Het arrest gaat over het jaar 2000 maar is ook onder de Wet inkomstenbelasting 2001 nog van belang.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
In de onderhavige procedure had de enig aandeelhouder van een bv in 2000 een bedrag van f 3,3 mln. (ca € 1,5 mln.) aan het eerder door hem gestorte agio laten terugbetalen. In het vermogen van de bv zaten geen stille reserves. De balans van de bv vermeldde een verliessaldo. De inspecteur merkte de terugbetaling aan als winst uit aanmerkelijk belang en hief daarover 25% belasting (tarief jaar 2000). De aandeelhouder meende dat de terugbetaling onbelast was.
Het hof merkte op dat de op zich duidelijke wettekst geen ruimte liet dan dat de terugbetaling belastbare aanmerkelijkbelangwinst was. Twee hoogleraren en de advocaat-generaal van de Hoge Raad zagen argumenten voor het onbelast blijven van de terugbetaling.
De Hoge Raad bevestigde de hofuitspraak echter in korte bewoordingen. Een pleister op de wonde in onderhavige procedure was dat de man vrij kort daarna zijn aandelen in de bv had verkocht. Het totale gestorte bedrag aan agio (waaronder de f 3,3 terugbetaalde agio) kon hij als een verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking nemen. Dit verlies kon hij terugwentelen naar het jaar 2000. De schade viel uiteindelijk mee.
De terugbetaling van aandelenkapitaal is voor een aandeelhouder met een aanmerkelijk belang in bepaalde situaties onbelast. Centraal staat hierbij de (individueel bepaalde) verkrijgingsprijs van het aanmerkelijkbelangpakket van de betreffende aanmerkelijkbelanghouder.
Een teruggave van kapitaal blijft tot het bedrag van de verkrijgingsprijs onbelast. Voorwaarde hierbij is dat sprake is van een voorafgaande statutenwijziging waarbij het nominale aandelenkapitaal wordt verminderd. De verkrijgingsprijs van de aandelen wordt vervolgens verminderd met het bedrag aan onbelaste teruggaaf van kapitaal. Voor de terugbetaling van agio (agio is hetgeen meer is gestort op een uitgegeven aandeel dan de nominale waarde van dat aandeel) is het niet mogelijk om de statuten te wijzigen. Wel is het mogelijk om ook agio onbelast terug te betalen maar dan via een omweg. Het agio moet daarbij worden omgezet nieuw uitgegeven (bonus)aandelen, waarna dit omgezette aandelenkapitaal wordt verminderd na statutenwijziging.
Onlangs heeft de Hoge Raad arrest gewezen in een procedure waarbij door een aanmerkelijkbelanghouder gestort agio was terugbetaald zonder omzetting in aandelenkapitaal en zonder voorafgaande statutenwijziging. De procedure heeft betrekking op het jaar 2000, maar is onder de huidige Wet inkomstenbelasting 2001 nog steeds van toepassing, omdat de relevante wettelijke bepalingen vrijwel ongewijzigd zijn gebleven. De zaak was als volgt.
Een man was enig aandeelhouder van een in 1997 opgerichte bv. In 1999 werd het aandelenkapitaal van de bv uitgebreid waarbij hij f 3.480.000 (€ 1.579.155) aan agio stortte. Eind 2000 liet hij een bedrag van f 3.300.000 (€ 1.497.475) aan het eerder door hem gestorte agio terugbetalen. In het vermogen van de bv zaten geen stille reserves. De balans van de bv vermeldde een verliessaldo.
De inspecteur merkte de terugbetaling aan als winst uit aanmerkelijk belang en hief daarover 25% belasting (tarief jaar 2000). De aandeelhouder meende dat de terugbetaling van agio onbelast was. De zaak kwam voor Hof Amsterdam.
Voor het hof voerde de man diverse argumenten aan waarom de terugbetaling in dit geval onbelast zou moeten zijn en overlegde daartoe een opinie van twee hoogleraren. Het hof merkte op dat de man belastingheffing eenvoudig had kunnen vermijden door het agio eerst in nominaal aandelenkapitaal om te zetten en vervolgens met een statutenwijziging het aandelenkapitaal met het bedrag aan terugbetaling te verminderen.
Het hof voelde op zich wel mee met de aandeelhouder, maar merkte op dat de duidelijke wettekst geen ruimte liet voor een andere beslissing dan dat het terugbetaalde agio als winst uit aanmerkelijk belang moest worden aangemerkt. De man ging in cassatie bij de Hoge Raad.
De advocaat-generaal van de Hoge Raad bracht een advies uit aan de Hoge Raad en concludeerde dat ook zonder voorafgaande statutenwijziging een onbelaste terugbetaling van agio mogelijk moet zijn. Echter ook dit pleidooi was vergeefs. De Hoge Raad bevestigde de hofuitspraak in korte bewoordingen.
In gevallen zoals in onderhavige procedure hoeft de verschuldigde inkomstenbelasting over de aanmerkelijkbelangwinst niet altijd als definitief verloren geld te worden beschouwd. Indien aan de voorwaarden voor onbelaste teruggaaf van kapitaal (of agio) zou zijn voldaan, zou de verkrijgingsprijs van de aandelen ook met bedrag van de onbelaste terugbetaling zijn verminderd. Als een bv daarentegen belast agio heeft terugbetaald, heeft de terugbetaling niet geleid tot een fiscale verlaging van de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijkaandelen. De terugbetaling van agio verlaagt wel de verkoopprijs van de aandelen, immers de kaspositie van de bv is met het bedrag van de terugbetaling verminderd.
Een aanmerkelijkbelanghouder in een zuivere kasgeldvennootschap kan zodoende een verlies uit aanmerkelijk belang realiseren dat even groot is als het eerder terugbetaalde agio. Als kort na de terugbetaling van agio een verkoop van d e aandelen plaatsvindt, kan de aanmerkelijkbelanghouder het aanmerkelijkbelangverlies bijvoorbeeld terugwentelen naar het jaar waarin hij belast werd voor het terugbetaalde agio. In de onderhavige procedure bleek uit de feiten in de hofuitspraak dat de man in 2003 zijn aandelen had verkocht en dat hij het aanmerkelijkbelangverlies wilde terugwentelen naar het jaar 2000. Hoe de uiteindelijke afloop daarvan was, bleek niet uit de hofuitspraak.
