Doorstart na faillissement: een schone lei?

Gezonde bedrijfsonderdelen worden na faillissement meestal verkocht of voortgezet; de doorstart. Als een onderneming interesse heeft om een failliet bedrijf(sonderdeel) te kopen kan het interessant zijn om ook een deel van het personeelsbestand over te nemen. Maar een doorstartende onderneming kan niet met een compleet schone lei beginnen.

Kopen voor of na de faillietverklaring?
Een onderneming die geïnteresseerd is in een bedrijfsonderdeel van een failliete onderneming hoeft in beginsel geen rekening te houden met de rechten en verplichtingen die de failliete onderneming had ten opzichte van het personeel. De doorstartende onderneming kan kiezen welke werknemers hij een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt en tegen welke arbeidsvoorwaarden. De wetgever geeft de doorstarter zo kans met een schone lei te beginnen. Toch zitten er een paar addertjes onder het gras. Als de verkeerde keuzes worden gemaakt, kan de doorstarter de gehele arbeidsgeschiedenis van een werknemer ongevraagd en onbedoeld overnemen.

Proeftijd
Als de doorstartende onderneming dezelfde activiteiten ontplooit als de failliete onderneming blijven de werknemers meestal dezelfde werkzaamheden verrichten. Dan kan de doorstarter geen proeftijd met de nieuwe werknemers overeenkomen. Immers, de werknemers hebben hun geschiktheid voor de functie al bewezen. Biedt de doorstarter daarentegen een nieuwe functie aan waarbij wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer worden verlangd, dan staat het de doorstarter vrij een proeftijd te bedingen.

Ketenregeling
De Hoge Raad heeft bepaald dat de keten van arbeidsovereenkomsten niet door het faillissement wordt doorbroken wanneer de doorstarter kan worden aangemerkt als opvolgende werkgever. Als de werknemer dezelfde werkzaamheden gaat uitvoeren voor de doorstarter, moet hij rekening houden met het eerdere dienstverband van de werknemer ten aanzien van de vraag of en zo ja hoe lang de werknemer op basis van een contract voor bepaalde tijd werkzaam kan zijn. Indien de nieuwe arbeidsovereenkomst tussen doorstarter en werknemer de vierde in een reeks is, of de totale duur van 36 maanden wordt overschreden, wordt de laatste overeenkomst aangemerkt als voor onbepaalde tijd. Het gevolg is dat het UWV Werkbedrijf dan toestemming moet geven aan de werkgever zodat deze de arbeidsovereenkomst op kan zeggen of dat de kantonrechter verzocht moet worden de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kans bestaat dan dat een ontbindingsvergoeding moet worden betaald gebaseerd op het gehele arbeidsverleden.

Van onbepaalde tijd naar bepaalde tijd
Ook is de zogenaamde Ragetlie-regel van toepassing bij faillissement. Deze regel komt er op neer dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die volgt op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet van rechtswege eindigt. Dit is anders indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd rechtsgeldig is opgezegd of door de kantonrechter is ontbonden. Er is sprake van een rechtsgeldige opzegging als de opzegging niet meer vernietigbaar is met een beroep op een opzegverbod. Het is dus wederom van belang om er zeker van te zijn dat de aangeboden arbeidsovereenkomst inderdaad van rechtswege eindigt. Is dat niet het geval dan zal eerst toestemming aan het UWV Werkbedrijf moeten worden gevraagd voordat de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd.

Toekomstige ontslagvergoeding
Het is in de rechtspraak nog niet uitgekristalliseerd of een werknemer die bij een doorstarter in dienst is, aanspraak kan maken op een ontslagvergoeding waarbij het dienstverleden bij de gefailleerde onderneming is meegeteld. De doorstartende onderneming kan dus het risico lopen dat een kantonrechter bij het toepassen van de kantonrechterformule het eerdere dienstverleden meetelt. Zeker bij werknemers met een langdurige arbeidsgeschiedenis kunnen deze kosten aanzienlijk oplopen.