OM eist voorwaardelijke straf en taakstraf tegen Eric O.

Het Openbaar Ministerie heeft voor het gerechtshof in Arnhem zes maanden militaire detentie voorwaardelijk, proeftijd twee jaar, en tweehonderdveertig uur taakstraf in de vorm van een werkstraf geëist tegen de marinier Eric O.

Het is dezelfde eis als de officier van justitie vorig jaar oktober bij de rechtbank in Arnhem eiste. Eric O. werd toen vrijgesproken.

Requisitoir inzake Eric O.

I Inleidende beschouwingen

Wat moet de inhoud van dit requisitoir nog zijn? De feitelijke en juridische stellingen zijn immers reeds door de partijen betrokken.
Aan de ene kant door het Openbaar Ministerie bij de behandeling in eerste aanleg via het uitgebreide (schriftelijke) requisitoir, bij het instellen van het hoger beroep tegen de vrijspraak door middel van de uitgebalanceerde appèlschriftuur en dan ook nog door mijn toelichting op het hoger beroep aan het begin van de behandeling voor en door Uw Hof. En aan de andere kant door de verdediging met een qua omvang enorm pleidooi met talloze bijlagen. Er zijn zelfs nieuwe stukken ingebracht.

Het viel mij op, meneer de Voorzitter, dat U aan het slot van de vorige behandeling ook in deze zaak de verdediging erop wees dat het Hof niet zo’n behoefte had aan een complete herhaling van het pleidooi in eerste aanleg, omdat de inhoud uiteraard bekend is. Een overeenkomstige opmerking had U echter ook in mijn richting kunnen maken, maar waarschijnlijk gaat U ervan uit dat ik, mede gelet op hetgeen ik reeds over de omvang van het OM-appèl had gemeld, mij zou beperken tot datgene wat een toegevoegde waarde heeft boven al hetgeen reeds aan het papier is toevertrouwd en zich in het strafdossier bevindt. Dat is in principe juist. Ik verwijs er dan ook nadrukkelijk naar. Vooral de appèlschriftuur kan en zal dan ook dienen als nadere toelichting op en zelfs deels deel uitmaken van mijn requisitoir, dat ik verzoek aan het proces-verbaal van deze zitting te hechten.

Kortom ik ben zeker van plan het requisitoir zo kort en zakelijk mogelijk te houden, maar ontkom er niet aan de relevante punten nog eens langs te lopen en van eigen accenten te voorzien. Per slot van rekening betreft een behandeling in hoger beroep een nieuwe behandeling van een strafzaak voor en door een ander rechtscollege en met een andere vertegenwoordiger van het OM. Dat verdachte mij bij de vorige gelegenheid ervan beschuldigde vooringenomen te zijn door de vrijspraak onbegrijpelijk te vinden, snijdt dan ook geen hout. Dat hij naar aanleiding daarvan geen vragen van mij wilde beantwoorden heb ik al betreurd.

Het gaat in deze strafzaak ook in hoger beroep om hetzelfde als in iedere andere strafzaak: de beantwoording van de formele en materiële vragen van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering. Voordat ik in dat kader de start en het verloop van het onderzoek, de feitelijke toedracht, het bewijs van het tenlastegelegde, de strafbaarheid inclusief de mogelijke strafuitsluitingsgronden en oplegging van een straf aan U presenteer, wil ik aan een paar diverse punten nog enige extra aandacht besteden.

Het is natuurlijk wel een bijzondere strafzaak met vele interessante, met name juridische facetten, welke om een helder eindoordeel vragen, zoals eerder reeds aangegeven en hierna nader toe te lichten.

Maar laat ik op mijn beurt direct helder zijn. Ook ik had liever gehad dat deze zaak er niet was geweest. Waarmee ik tevens wil zeggen dat ik het bijzonder betreur dat er voor het OM een aanleiding is geweest op grond waarvan het gerechtvaardigd was deze overigens gerespecteerde onderofficier van het Korps der Mariniers als verdachte aan te merken en vervolgens te vervolgen.

Ter verdere inleiding wil ik nog twee wat algemenere onderwerpen aansnijden. Dat is in de eerste plaats de waardering van het bewijsmateriaal in de vorm van de verklaringen van getuigen en in de tweede plaats het algemene belang van deze strafzaak.

We maken het zo vaak mee dat getuigen in de loop van een strafproces hun aanvankelijk afgelegde verklaringen bijstellen en dat bijna altijd in het voordeel van verdachte. Dat kan al bij de politie gebeuren, maar vaker als men later bij de rechter-commissaris of voor de rechtbank of het hof wordt gehoord. Het is dan uiteindelijk aan de rechter om die verschillende verklaringen zeker voor wat betreft de geloofwaardigheid te waarderen als betrouwbaar bewijsmiddel en hoe vaak gebeurt het dan niet dat we onder de opsomming van de bewijsmiddelen niet die latere afgelegde verklaringen aantreffen, maar juist die, welke direct na het gebeuren door verbalisanten in het proces-verbaal zijn vastgelegd en ondertekend. In deze zaak kunnen we in zijn algemeenheid een heel bijzondere gang van zaken constateren. De vlak na het gebeuren afgelegde verklaringen houden wel veel belastende elementen in, maar ook nog wat ontlastend materiaal, zoals de stenen welke men in handen zou hebben gehad, waardoor er toch wel een bepaalde bedreiging van de menigte zou zijn uit gegaan. Een aantal weken later als het onderzoek door een speciaal samengesteld onderzoeksteam van de Koninklijke Marechaussee echt op gang is gekomen en er een goed overzicht is, blijft er van het ontlastend materiaal, vooral van de bepaalde dreiging die er zou zijn geweest, weinig tot niets over, nadat de getuigen zijn geconfronteerd met bijvoorbeeld rustgevende foto’s en verklaringen van anderen. Van de aanwezigheid van stenen was al helemaal geen sprake meer en waren het groepjes locals die rustig op hun beurt zaten te wachten om de reeds afgedankte oplegger te kunnen strippen. Een geheel ander beeld dan inmiddels in de media was opgeroepen. Dat enkele getuigen dan maanden later ter zitting van de rechtbank weer wat terugkomen op die verklaringen kennelijk omdat men denkt verdachte daarmee te steunen, kan dat bewijsmateriaal niet aantasten.

Ter bevestiging van mijn standpunt vind ik het van groot belang dat op mijn verzoek ter zitting van Uw Hof de sergeant der Mariniers H. als getuige en als deskundige is gehoord. Moedig en standvastig, ondanks de twijfelachtige ondervraging door de verdediging -U, meneer de Voorzitter, vergeleek het met een loopbaangesprek- heeft hij als iemand die onmiskenbaar zijn hart heeft verpand aan het Korps en zijn sporen wel degelijk heeft verdiend, hier als oorgetuige onder ede bevestigd wat ooggetuigen tegen hem direct naar het gebeuren daarover hebben verteld en vooral ook hoe dezen en hijzelf vanwege hun bijdrage aan het onderzoek daarna in negatieve zin zijn benaderd en behandeld, het woord uitgekotst is zelfs gevallen. Een kwalijke houding. Het is goed dat dit voor Uw Hof en in het openbaar nu eens duidelijk naar voren is gebracht, zodat een ieder daarvan kennis heeft kunnen nemen. Overigens was er noch bij Uw Hof, noch bij de verdediging, noch bij mij behoefte andere getuigen nader te horen. Dat zou inderdaad geen toegevoegde waarde hebben gehad. Mijn conclusie is dat uitgegaan kan worden van betrouwbare getuigenverklaringen. Door dit nu in zijn algemeenheid zo te stellen, wil ik voorkomen, dat ik telkens bij individuele verklaringen van getuigen op dit onderwerp hoef terug te komen. Wel wil ik in dit verband nog wijzen op datgene wat mij in het in eerste aanleg gehouden pleidooi opviel en dat is het, zeg maar tactisch, gebruik maken van voor de verdediging welgevallige getuigenverklaringen. Afgezien van het opvoeren van verklaringen, welke de plunderpogingen van de prefabs betroffen, in de onvergelijkbare situatie waarin verdachte zich later bevond, werden steeds verklaringen aangehaald uit het toetsings- en voorgeleidingsproces-verbaal. Juist deze verklaringen bleken later op belangrijke onderdelen welke de dreiging betroffen, niet te kloppen, zoals hiervoor aangegeven.

Dan, bijna tot slot van deze inleidende beschouwingen het belang van deze zaak, onverlet natuurlijk een passende afdoening, want daar gaat het vooral om.

Tot hetgeen ik hiervoor heb gesteld over de niet-bedreigende situatie, waarin dus in strijd is gehandeld met de hieromtrent duidelijke dienstvoorschriften door een waarschuwingsschot af te vuren, zoals dat is gebeurd, met als gevolg het levensgevaar wat voor anderen is te duchten geweest en vooral de dood van een onschuldige Irakees, zou ik mijn requisitoir kunnen beperken gelet op het wettig en overtuigend bewijs dat voor het primair tenlastegelegde aanwezig is, en vervolgens vol vertrouwen Uw oordeel afwachten. Maar we zitten nu nog met het gegeven dat de rechtbank niet tot dat afgeronde oordeel is gekomen en verder is gegaan, waardoor ondanks de feitelijke vaststellingen een aantal juridische kwesties aan de orde moet komen om de door mij aangekondigde duidelijkheid te kunnen laten verschaffen aan elke militair die in een vergelijkbare situatie zou kunnen raken.

De rechtbank heeft namelijk uit het oog verloren dat het commune recht van toepassing is in militaribus, tenzij daarvan in het belang van het goed functioneren van de krijgsmacht bij wet in formele zin is afgeweken De integratiegedachte en het legaliteitsbeginsel zijn miskend.

Daarmee kom ik op het grote belang van deze zaak voor ieder geval, waarin Nederlandse militairen, al dan niet op basis van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie, worden uitgezonden al dan niet ter vredeshandhaving, aangezien zij in alle gevallen voorzien zullen zijn van dienstvoorschriften die hen instrueren over de wijze waarop zij tot geweldsgebruik in het kader van die uitzending bevoegd zullen zijn. In al deze gevallen zullen kwesties als bij de onderhavige zaak onvermijdelijk aan de orde kunnen komen. Het is voor de rechtszekerheid van groot belang dat deze kwesties eenduidig worden beslist, vooral ook voor toekomstige extraterritoriale missies, al of niet onder dekking van een Veiligheidsraadresolutie. En juist deze eenduidigheid ontbreek in het bestreden vonnis, zoals hierna aangetoond zal worden. In een apart deel zal worden aangegeven waar en in hoeverre de rechtbank het genoemde integratiebeginsel heeft misverstaan en dan gaat het in casu vooral ook om een verkeerde opvatting van het begrip “dienstvoorschrift”, het verlaten van de grondslag van de tenlastelegging en de ontoereikende en innerlijk tegenstrijdige beslissing op de door en vooral namens verdachte aangedragen gronden van rechtvaardiging ten aanzien van het door hem erkende geweldsgebruik, waardoor de rechtbank een aantal wettelijke bepalingen heeft geschonden, althans beslissingen daaromtrent gebrekkig heeft gemotiveerd.

Tot slot kan ik het niet laten deze toch wel wat lange, maar noodzakelijke inleiding te eindigen met een onderwerp waar de raadsman in zijn inleidende beschouwingen mee begon. Plechtig verklaarde hij voor de rechtbank dat hij daar in maar liefst drie kwaliteiten stond en als wetenschapper, advocaat en reserve-officier der(?) Korps Mariniers van mening was, dat de opstelling van het OM tot grote zorg noopte omtrent de vraag of men werkelijk wel vanuit de optiek van waarheidsvinding heeft willen opereren. Daaraan toevoegend de drie eden die hij in elke hoedanigheid had afgelegd. Om met het laatste te beginnen. Ook ik heb de nodige eden gezworen, waaronder die als reserve-officier en vooral als vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie, zoals de officier van Justitie dat ook heeft gedaan. Maar deze raadsman presteert het in feite ons bijna te beschuldigen van meineed door te stellen, ook nu weer, dat het enige wat ons in deze zaak lijkt te interesseren niet de waarheidsvinding is, maar alleen het uit zijn op een veroordeling van deze verdachte. Ik vind dat eigenlijk grievend. Op geen enkele wijze heeft hij dat waar kunnen maken. Al hetgeen hij in dat kader heeft opgevoerd, is door de rechtbank op zeer goede gronden verworpen en ik zie geen enkele aanleiding waarom Uw Hof daar anders over zou kunnen denken.

In mijn visie, en U heeft dat zelf kunnen constateren, is er sprake geweest van een zeer gedegen onderzoek door de Koninklijke Marechaussee onder leiding van een toch echt wel vakkundig optredend Openbaar Ministerie en dat onder moeilijke, afwijkende omstandigheden, welke niet te wijten waren aan het opereren van het onderzoeksteam of het OM. Uiteindelijk zijn aan de rechter in de vorm van een omvangrijke dossier op overzichtelijke wijze de onderzoeksresultaten gepresenteerd, zoals het hoort en mede op grond waarvan ook U tot een weloverwogen oordeel kunt komen. Deze verdachte is niet anders behandeld dan elke normale verdachte. Zijn rechten, zijn belangen zijn op geen enkele wijze geschonden. Laat ik het daar maar bij laten.

II De aanleiding tot en het verloop van het onderzoek

Na de constatering dat op grond van artikel 8, tweede lid, van de Wet Militaire Strafrechtspraak ook Uw college uiteraard bevoegd is en dat in eerste aanleg aan de nodige formaliteiten is voldaan, maar dat het vonnis van de militaire kamer moet worden vernietigd niet alleen om processuele redenen, maar ook omdat het Openbaar Ministerie zich er niet mee kan verenigen, zal ik, zoals gebruikelijk nu eerst, mede in het kader van de ontvankelijkheid van het OM, de aanleiding tot en het verloop van het onderzoek aan de orde stellen. De officier van Justitie die er vanaf de aanvang nauw bij betrokken is geweest, heeft het in punt 1. van haar requisitoir uitgebreid omschreven. Ik zal me beperken tot de direct relevante punten en mijn commentaar daarop geven.

Op zaterdag 27 december 2003 omstreeks 16.20 uur plaatselijke tijd wordt de KMar behorend bij SFIR 2 door de opvolgend commandant van het 2e marinierbataljon ervan op de hoogte gesteld dat eerder die middag, dat bleek al tegen 14.00 uur te zijn geweest, een schietincident had plaatsgevonden op de MSR Jackson, waarbij deze latere verdachte had geschoten en een Irakees kennelijk dodelijk was getroffen. De marechaussee begon het onderzoek dus met een achterstand van ruim twee uren. Spijtig, dat had toch wel anders gekund en gemoeten. Een kwestie van onvoldoende communicatie, lijkt me.

Het gevolg hiervan was dat het nogal moeite heeft gekost te achterhalen hoe het met het slachtoffer was gegaan. Hij bleek in twee ziekenhuizen te zijn onderzocht, waarbij de dood was geconstateerd en vervolgens was het lichaam al vrijgegeven. Nader zelfstandig onderzoek om meer duidelijkheid te krijgen bleek toen en ook in een later stadium niet meer mogelijk en zelfs onwenselijk waardoor buiten het OM om een rechtshulpverzoek niet werd doorgezet. Ondanks alle aanwijzigen dat de getroffen man degene is geweest, die later die dag doodverklaard aan de familie werd meegegeven, waarover straks meer, is deze gang van zaken later aangegrepen om twijfels daaromtrent te zaaien.

Ondertussen was het OM geïnformeerd en had de OvJ rond 19.00 uur opdracht gegeven tot nader onderzoek. Dezelfde avond is verdachte nog terzake dood door schuld gehoord, nadat hij zichzelf had gemeld. En de daarop volgende dagen zijn vervolgens veel getuigen gehoord. Uit al die verklaringen kon en kan nog steeds de conclusie worden getrokken dat er geen aanleiding werd gezien, waarom geschoten moest worden, en dat het een gericht schot leek, waardoor een Irakees werd getroffen. Tevens kon toen al vrij direct worden beschikt over een medische verklaring waarin sprake was van een rond gaatje in de rug en een weggeschoten oog, wat op een direct schot op een bukkende, weglopende persoon zou kunnen duiden. Daarbij kwam dat verdachte zelf bij het nakijken van zijn tweede schot geen grond had zien opspatten.

En wat moet je dan als officier van Justitie doen als je over dit soort toch echt wel belastend materiaal beschikt? In de eerste plaats beslissen dat nader onderzoek absoluut nodig is en dat, omdat kennelijk geweld was toegepast, terwijl daar geen aanleiding voor leek te zijn en dus gehandeld kon zijn in strijd met de geweldsinstructies, er sprake was van een gefundeerde verdenking.

De sergeant-majoor kon zonder meer als verdachte worden aangemerkt, zoals dat voor een ieder geldt tegen wie voldoende ernstige bezwaren bestaan dat hij of zij zonder directe noodzaak een levensdelict heeft gepleegd. In zo’n geval kan niet alleen, zelfs moet zo iemand als verdachte worden aangehouden en in het belang van het onderzoek in verzekering worden gesteld. Daarbij was er in dit geval natuurlijk wel het probleem dat verdachte deel uitmaakte van een Nederlandse vredesmissie in Irak, waar hij in het belang van het onderzoek niet kon blijven. Bovendien zou hij in Nederland kunnen beschikken over de nodige rechtsbijstand en kon hier zijn vrijheidsbeneming op een daartoe geschikte plaats getoetst worden. Zorgvuldig is nog geprobeerd hem eerst rustig gerepatrieerd te krijgen, maar dat is kennelijk niet gelukt. Zodoende resteerde niets anders dan een aanhouding ter plaatse op 31 december en een noodzakelijke terugreis naar Nederland, waar hij de volgende ochtend binnen de termijn is voorgeleid bij en in verzekering is gesteld door de hulpofficier van Justitie. Dat de verdenking primair moord luidde, was naar mijn mening niet nodig geweest, maar het kon wel. Ook de rechter-commissaris heeft de rechtmatigheid daarvan impliciet gegrond verklaard bij de toetsing op 2 januari. Bij de behandeling van de vordering tot in bewaringstelling op 6 januari, na een paar hectische dagen komt de RC echter tot het oordeel dat er ondanks de toen toch ook al beschikbare belastende verklaringen onvoldoende ernstige bezwaren waren met betrekking tot het feit waarvan de sergeant-majoor verdacht werd. De vordering werd dan ook afgewezen. Een beslissing die ook naar mijn mening zeker aangevochten had kunnen worden, maar waarvan de officier van Justitie heeft afgezien, omdat het onderzoeksbelang inmiddels zou zijn afgenomen door de onmiddellijke invrijheidstelling van verdachte.

Maar deze beslissing was natuurlijk geen reden om het onderzoek af te blazen. Het gaat immers juist voor het OM altijd om de waarheidsvinding. Inmiddels had daartoe een speciaal rechercheteam van de KMar, met extra mankracht en expertise, het onderzoek overgenomen en is de maanden erna volop aan de slag geweest, ook en vooral ter plaatse. De resultaten gaven het OM meer dan voldoende aanleiding verdachte te vervolgen. Wel werd de tenlastelegging in voor verdachte voordelige zin aangepast. Van moord werd al helemaal niet meer uitgegaan en zelfs doodslag, eventueel in de zin van voorwaardelijk opzet, waar toch wel sprake van had kunnen zijn, kwam op de dagvaarding niet meer voor. De behandeling moest zich concentreren op het typisch toepasselijke militaire delict: schending van een dienstvoorschrift met levensgevaar en zelfs de dood als gevolg en subsidiair dood, althans zwaar lichamelijk letsel door schuld. Opvallend genoeg werd tegen de dagvaarding geen bezwaarschrift ingediend. Wel trekt de verdediging vervolgens ter openbare zitting geweldig van leer tegen de gang van zaken. Het OM lijkt werkelijk niets goeds te hebben gedaan. Een groot deel van het pleidooi wordt eraan besteed. De rechtbank heeft er op goede gronden korte metten mee gemaakt. Zoals aan het begin van de behandeling reeds opgemerkt, richt het hoger beroep zich daar niet tegen. Ik zal er dan ook niet verder op ingaan en mocht de raadsman op herhaling gaan, dan volsta ik er nu alvast mee te verwijzen naar de verwerping van de verweren door de rechtbank.

Ik herhaal op mijn beurt en als conclusie van dit deel: Het is een zeer zorgvuldig, tijdrovend onderzoek geweest, waarbij het OM op geen enkele wijze onrechtmatig heeft gehandeld, laat staan dat er sprake van is geweest dat doelbewust en met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort is gedaan aan zijn recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak. Van enige niet-ontvankelijkheid van Openbaar Ministerie kan dan ook geen sprake zijn.

III De feiten

Vooral in deze zaak gaat het dus om de vaststelling van de juiste feiten. De feitelijke gang van zaken en de omstandigheden waaronder het gebeuren, het schietincident, heeft plaatsgevonden is uiteraard in eerste aanleg uitgebreid aan de orde geweest. De officier van Justitie heeft haar visie in het requisitoir uitgebreid gegeven en Uw Hof zal ook verder van de inhoud van het strafdossier hebben kennisgenomen. U heeft verdachte zijn verhaal nog één keer laten doen. U had er relatief nog weinig vragen over. Ook ik zal de feiten op mijn beurt nog een keer na te lopen, vooral ook omdat ik daarmee kan toekomen aan, zeg maar het meer juridische gedeelte onder meer bestaande uit de bewijsmiddelen, de toepasselijkheid van dienstvoorschriften en eventuele strafuitsluitingsgronden met daarbij natuurlijk de nadruk op de mate van de aanwezige dreiging, het geoorloofd zijn geweld te gebruiken en de wijze waarop het fatale schot is gelost. Ook de kwestie van het juiste slachtoffer krijgt apart de nodige aandacht. Bij mijn weergave zal ik uiteraard afgaan op datgene wat getuigen hebben verklaard. Over de waardering van hun verklaringen heb ik in algemene zin bij mijn inleidende beschouwingen al het nodige gezegd. Eerst een beknopte beschrijving van de situatie in chronologische volgorde. (De vindplaatsen van de door mij gebruikte verklaringen zijn steeds in het requisitoir aangegeven.)

P. (vanaf 09:15 aanwezig)
Op 27 december 2003 strandt een container met stalen PSU-kasten. P. is rond 09:15 op weg naar kamp Smitty en stapt uit. Hij verkrijgt informatie van de Amerikanen. P. neemt vervolgens contact op met de commandopost (CP). De CP geeft aan dat ze een kraan laten komen van kamp Smitty om de container te gaan bergen. P. heeft andere werkzaamheden en verzoekt om een QRF t.b.v het beveiligen van de container.

23e compagnie (vanaf 11:00 aanwezig)
P. wordt vervolgens rond 11:00 afgelost door een QRF van de 23e compagnie onder leiding van de ervaren korporaal T. De QRF bestaat uit 7 mariniers (T., L., R., C., J., D., Z.). De beveiliging van de trailer en container is in handen van de QRF. P. bespreekt de situatie met T., waarop ‘zijn’ mariniers worden afgelost. P. rijdt door naar kamp Smitty. Hij constateert dat bij de poort de takelwagen (G.) reeds gereed staat. Het wachten is op de patria’s.

22e compagnie (rond 12:30 aanwezig)
Er wordt om assistentie gevraagd van het Bataljons QRF. De voorbereiding is niet optimaal. Het Bataljons QRF , onder leiding van verdachte en geleverd door de 22e compagnie arriveert rond 12:30. De BQRF bestaat uit zestien personen: – Beveiliging ‘blocking positie’ (verdachte , D., B. en R.) – Patria ZAU (met S. +medisch personeel: G., N., P. en C.) – Patria .50 (K., W., A. en K. en E.). – Genie (V., L.) met hijskraan en dieplader. T. (23e) voert overleg met verdachte (22e) m.b.t. de berging van de container. Hij wordt door T. op de hoogte gesteld van de inhoud (PSU-kasten) en geeft opdracht aan te vangen met de berging. De 22e compagnie houdt zich vanaf dat moment bezig met de berging van de container en dus niet van de reeds afgedankte oplegger. De twee patria’s (pantserwagens) blokkeren de weg aan de zijde van zowel Al Khidr als As Samawah. De takelwagen kan vervolgens beginnen met zijn werkzaamheden. Doordat de takelwagen op de weg komt te staan is het voor het verkeer uit beide richtingen niet meer mogelijk om te passeren. De patria’s zorgen voor files en onrust onder de mensen; verdachte is van mening dat hij in deze (onrustige en hectische) situatie onvoldoende mariniers tot zijn beschikking heeft.

Konvooi van de Amerikanen (12:35)
Er komt een konvooi (25 trekker oplegger combinaties) met lading prefabs van de Amerikanen aan vanuit Al Khidr. Er komt tevens een konvooi van de Amerikanen aanrijden met (ca. 350) krijgsgevangen. Daarnaast zou er ook nog een auto met een zieke baby zijn. De 23e compagnie houdt zich bezig met het doorgaand verkeer. Als de Irakezen trachten het konvooi te plunderen -ze zaten al aan voertuigen (dat is toch een heel andere situatie!)- worden er waarschuwingsschoten gelost door T. (3) en C. (7) van de 23e compagnie. Plundering van het konvooi prefabs wordt hiermee voorkomen. Hiermee wordt direct al het standpunt van verdachte dat waarschuwingsschoten in de lucht geen indruk maken op Irakezen gelogenstraft (p. 8 pv tz rb).

Anti-Tankgroep
Ondertussen arriveert een Nederlandse Anti-Tankgroep bestaande uit 6 personen (waaronder B. en D.) in twee landrovers. Deze AT gaat zich bezig gaat houden met het tegemoetkomende verkeer.

Berging (12:30 tot 14:00)
Tegen 14:00 is de takelwagen bijna klaar met het bergen van de container. De container wordt op de dieplader gezet. De opdracht van de QRF zit er dan op. In wisselende samenstelling is de container dan van 09:30 tot 14:00 zonder noemenswaardige problemen onder controle gehouden. De waarschuwingsschoten zijn immers gelost m.b.t. problemen met het konvooi met een lading prefabs. De QRF van de 23e compagnie staat dan ook op het punt te vertrekken: T. verklaart dat het beveiligen van de berging klaar was (aanv. pv, p. 17).

Irakezen
A. heeft die ochtend samen met zijn neef F. medicijnen in As Samawah gehaald. Hun taxi strandt in de file, die door de berging is ontstaan, en ze besluiten uit te stappen. Groepjes Irakezen, waar zij zich bij hadden gevoegd, zouden zich op zo’n 100 meter afstand van de Nederlanders hebben opgehouden. Foto’s in het dossier geven een rustig beeld.

Waarschuwingschoten
Dit lijkt me een goed moment om het onderwerp het geven van waarschuwingsschoten in algemene zin aan te roeren, omdat deze bij de volgende stap aan de beurt zijn. Vooropgesteld moet worden dat een waarschuwingsschot niet zonder meer kan worden gegeven, noch in de lucht, omdat een terugkerende kogel gevolgen zou kunnen hebben en helemaal niet in de grond, omdat de kans op een ricochet zeer groot is. Er kan derhalve niet worden gesproken van een ‘onschuldig’ intimidatiemiddel, het houdt wel degelijk een geweldselement in. Vuurwapendocent L.: voordat je een waarschuwingsschot geeft moet je ervan overtuigd zijn dat gericht schieten geoorloofd is. Het is derhalve niet onbegrijpelijk dat er zeer kritisch wordt gekeken naar het (zomaar) vuren van een waarschuwingsschot. Ook de vuurwapendocent K. heeft verklaard over de risico’s van waarschuwingsschoten en het onderricht wat daarin wordt gegeven. Verdachte heeft onbegrijpelijkerwijs verklaard dat hem dat nooit is aangeleerd. Het lijkt mij bovendien een kwestie van gezond verstand gebruiken. Om aan alle onzekerheid een eind te maken kan ook nog wordt gewezen op het resultaat van onderzoek van vuurwapendeskundige Z., waaraan verdachte zelf heeft meegewerkt: de op de grond gerichte kogels vlogen al dan niet gefragmenteerd alle kanten op. Onvoorspelbaar gedrag! Daarmee kom ik op het

Schietincident (rond 13:55)
Verdachte ziet, naar eigen zeggen (zie ook p. 5 pv tz rb), een groep Irakezen schoorvoetend de oplegger naderen. Hij zou zijn wapen hebben doorgeladen en lost direct daarop twee waarschuwingsschoten, waarvan de tweede in de grond en dat zeker binnen 9 seconden. U heeft zich daarvan tijdens de vorige zitting op verzoek van de raadsman zelf een beeld kunnen vormen. De zeer korte tijd tussen het eerste en tweede waarschuwingsschot staat ook wel vast. Zo’n vijftien getuigen hebben het allemaal over tussen de 3 en 10 seconden. Verdachte heeft zelf eerder verklaard dat het tussen de 2 en 4 seconden was (p. 10 pv tz rb)! Ik had dit zeer relevante punt aan de orde gesteld omdat ook de rechtbank van oordeel was dat een adequate waarschuwingsprocedure aan het gebruik van geweld dient vooraf te gaan en dat deze dient te voorzien in een geleidelijke opbouw van te gebruiken geweldsmiddelen met inachtneming daarbij van de noodzakelijke zorgvuldigheidseisen. Het gaat in deze zaak dus ook om de wijze waarop en het tempo waarin verdachte zijn handelingen heeft verricht. Thans kan ook uit eigen waarneming worden vastgesteld dat zelfs in de visie van verdachte het volgende heeft plaatsgevonden. Nadat, overigens kennelijk niet voor een ieder zichtbaar en hoorbaar, zou zijn doorgeladen, is er door verdachte ter waarschuwing in de lucht geschoten, vervolgens heeft hij volgens zijn eigen verklaring het wapen op safe gezet en het vizier op 200 meter ingesteld. Daarna heeft hij zonder een teken of zoiets te hebben gegeven, de oudste raadsheer vroeg ernaar, in één vloeiende beweging eerst de meest linkse persoon van het groepje rechts, naar de rest heeft hij niet gekeken, in het vizier genomen, toen een veilige marge naar links genomen, maar niet te ver omdat daar een ander groepje stond, en vervolgens na zijn wapen van safe te hebben gehaald op een geselecteerde plek in de modderige grond geschoten, opdat zand zou opspatten ter waarschuwing. Met een ricochet hield hij daarbij geen rekening (p. 5 pv tz rb)! Essentieel! Verdachte heeft die acties binnen 9 seconden of zelfs minder verricht. Daartoe was hij kennelijk in staat als zeer geoefend schutter. Maar hij heeft niet de tijd genomen waar te nemen wat het effect was van zijn doorladen en vooral van zijn eerste schot in de lucht. Hij heeft onmogelijk kunnen zien of het groepje zich had omgedraaid of omdraaide. Hoeveel gelegenheid hebben die Irakezen gehad om op de waarschuwingen te reageren? Ze hebben gewoon geen kans gehad. Het standpunt van de rechtbank met betrekking tot de zorgvuldige en geleidelijke opbouw door verdachte van zijn waarschuwingen is dan ook absoluut onhoudbaar! Het schietincident vindt omstreeks 13:55 plaats. Hierbij komt onmiskenbaar om het leven: A. (ook wel genaamd A.). Dat zal ik later adstrueren. De Irakezen brengen het slachtoffer vervolgens naar de weg toe. Het slachtoffer wordt neergelegd, doch de verplegers krijgen niet de kans om hulp te verlenen. Zij hebben bovendien direct verklaard dat ze er niets meer aan konden doen. Zelfs verdachte heeft ter plaatse meteen opgemerkt dat deze man het niet meer zou redden. Het slachtoffer wordt direct daarna in een auto, een pick-up, door vier personen snel weggevoerd. Twee metgezellen, F. en R., verklaren dat hij reeds in de auto overleed! Tot zover het feitelijke gebeuren met wat kanttekeningen mijnerzijds en direct aansluitend:

IV Het bewijs
Uiteindelijk draait het erom dat de tenlastelegging wordt bewezen verklaard. Het is, los van alle regelingen, deskundigen en getuigen, van belang de tenlastelegging als leidraad te gebruiken: zijn de bestanddelen te bewijzen? Dat hij a) opzettelijk b) in strijd met het gestelde in voornoemd(e) dienstvoorschrift(en) met zijn, verdachtes, vuurwapen (Diemaco) een gericht (waarschuwings-) schot heeft afgevuurd in de richting van een aantal personen, terwijl er geen sprake was van een zodanige situatie dat het was toegestaan geweld te gebruiken,

c) terwijl daarvan gemeen gevaar voor een of meer van die personen en/of levensgevaar voor een ander te duchten was, namelijk voor een of meer van voornoemde personen en d) tengevolge van welk feit een persoon, te weten A. (ook wel aangeduid als A.), althans een van die personen, is overleden;

Laat ik, omdat het van belang is in verband met a), beginnen met:
b) in strijd met de geweldsinstructies/ de dienstvoorschriften Aide-memoire (AM) en Geweldsinstructie (GI).
– Punt 2 AM en/of punt 3 /4 GI niet opgevolgd: het gebruik van niet toegestaan geweld.
– Punt 2, 2a, 6 en 11 AM en/of punt 3,3b en 11 GI niet opgevolgd: meer geweld gebruik dan was toegestaan.

In de 1e plaats moet worden vastgesteld dat er in strijd met de geweldsinstructies is gehandeld omdat geweld is gebruik, zoals tenlastegelegd. De verklaringen van getuigen zijn zeer belangrijk omdat zo de daadwerkelijke dreiging kan worden vastgesteld.

Gewezen kan worden op vele verklaringen (22e/23e compagnie), waaronder, ik maak een keuze:

– L., die nb meer ervaring had op dit terrein: (…) geen dreigende situatie (…) ik begrijp niet waarom de sergeant-majoor een schot afvuurde. Ik zag hierin geen aanleiding om een schot af te vuren. Ik hoorde dat een Amerikaanse militair aan mij vroeg waarom verdachte had geschoten. Na het eerste schot ziet L. de locals zelfs wegrennen! 5 a 6 seconden later ziet hij verdachte opnieuw aanleggen.
– H.: (…) L. zei tegen mij “het is wat sergeant, schieten ze zomaar een Tsjoller/local dood”. Wij weten dat een waarschuwingsschot altijd in veilige richting dient te worden afgevuurd en nooit in de grond (p. 782). En de vorige keer ter zitting heeft hij ook nog als deskundige verklaard, dat dit typisch zo’n situatie was waarbij men wachtte op het moment dat men achterblijvend materiaal kon strippen en zonder geweldsmiddelen en waarschuwingsschoten had kunnen worden volstaan, zoals hij dat vaak eerder had gedaan. – C.: (…) ik zag dat de sergeant-majoor ditmaal gericht schoot (…) sfeer niet bedreigend (…) geen idee waarom hij heeft geschoten en juist op die persoon richtte.
– B.: de situatie was bedreigend (…) de situatie was niet schietwaardig. Je mag schieten als ze te dichtbij komen (…)ik blijf erbij dat ze op 80 meter stonden (p. 28 pv tz rb).
– F.: (…) er werden waarschuwingsschoten gelost. Eén in onze richting.

De militairen van de 22e die staan opgesteld in de ‘beveiliging’ (K., W., R., B., D. en S.) spreken niet van een ‘schietwaardige situatie’ binnen hun sector. Personeel van de 23e dat bij verdachte in de buurt stond en niet verantwoordelijk was voor een eigen sector (L. en C.) ondersteunen de visie van verdachte dus ook niet.

Omdat verklaringen door verdachte voor Uw Hof afgelegd natuurlijk ook kunnen worden meegenomen voor het tegenbewijs, haal ik nog even aan wat hij de vorige keer ondermeer heeft gezegd (pv tz Hof): ik vond de situatie niet wenselijk. De mensen bleven doorlopen. Met het schot wilde ik bereiken dat ze zich zouden verwijderen (p.3). Ik kon de reactie op het doorladen zien. De groep liep door. De afstand werd steeds kleiner. Ik moest een afweging maken, omdat we mogelijk overlopen zouden worden (p.4). De geweldsspiraal liep op (p.6). Binnen tien seconden!

Geconcludeerd kan dan ook worden aan de hand van objectieve gegevens gebaseerd op de situatie ter plekke, dat de informatiepositie van verdachte niet zodanig was dat een ‘waarschuwingsschot’ gerechtvaardigd was. Het erbij slepen van de brief van L., de kennis van sitreps en een overigens niet aangetoond gebrek aan communicatiemiddelen doet niet ter zake. Het gaat om de feitelijke situatie toen en daar en die was niet bedreigend, in elk geval niet bedreigend genoeg. Ook de rechtbank stelt dat er geen sprake was van een onmiddellijke aanwezige dreiging.

Potentiële dreiging
De rechtbank is echter wel van oordeel dat op grond van de “op zichzelf niet onaannemelijke” verklaring van verdachte er sprake was van een situatie, waarvan verdachte kon en mocht menen dat deze een dreiging inhield en dat de situatie zich in korte tijd zodanig kon ontwikkelen dat de veiligheid van de eenheid rechtstreeks in gevaar kwam en noemt dat “potentiële dreiging”. Het gaat eigenlijk alleen om het gevoel van verdachte: ik wist gewoon dat ze de intentie hadden om ons te overlopen. Maar hadden die burgers voor hem in het veld wel de bedoeling die, toch wel behoorlijk bewapende, militairen, aan te vallen, te overrompelen? Waarom, waarmee en hoe zouden ze dat doen? Met andere woorden: is ook aan de hand van objectieve argumenten dat gevoel van verdachte te staven? Ik zet nog een paar feiten op een rijtje om een antwoord makkelijk te maken: – ze zaten veelal in de “poephouding” al een paar uur te wachten op het einde van de berging; – ze konden met minimale middelen op grote afstand worden gehouden, zo’n 100 meter; – ze hadden geen wapens bij zich en stenen bleken ook niet aanwezig te zijn; – in eerdere fases liepen mariniers tussen de mensen om ze op afstand te houden; – ze wilden zoals gebruikelijk de afgedankte oplegger strippen, wat zou zijn toegestaan; – de container was geborgen en men maakte zich klaar voor vertrek wat enige beweging gaf; – ze waren niet geïnteresseerd in de container, die overigens aan de andere kant had gelegen; – ze (een groepje van 15 man) liepen “schoorvoetend”, rustig zonder geschreeuw en ongewapend richting oplegger, zonder enige vijandige bedoeling; Kortom het gedrag van de Irakezen was zichtbaar, voorspelbaar en niet afwijkend. Dat alles heeft verdachte, als commandant, kunnen waarnemen en interpreteren: hier ging zelfs geen enkele dreiging van uit! Hij weet toch ook dat er aan een aantal criteria moet zijn voldaan: een groot aantal mensen die kwaad in de zin hebben en dit door middel van gedrag laten zien, horen of voelen. Het is mij nog steeds volstrekt onduidelijk wat verdachte daarvan heeft opgemerkt. Als bevestiging van het gestelde kan nog worden aangevoerd dat het zwaargewonde slachtoffer door zijn metgezellen direct naar de weg werd gebracht, voor verdachte neergelegd en meteen afgevoerd, wat wel een heel merkwaardig vervolg zou zijn op een zogenaamd “hostile intent” van een kwaadaardige menigte.

Conclusie
Uit de verklaringen van getuigen kan dan ook objectief worden vastgesteld dat in strijd met de geweldsinstructies is gehandeld: in geen van de verklaringen is iemand behalve verdachte de mening toegedaan dat er sprake was van een reële dreiging of zelfs een potentiële dreiging. Geweld, zoals gebruikt door verdachte, was dan ook niet gelegitimeerd door enige bepaling uit de dienstvoorschriften. Bovendien had er gezien de risico’s die een waarschuwingsschot met zich meebrengt (ricochet) niet lichtvaardig geschoten mogen worden en zeker geen schot vlak voor/naast het groepje afwachtende burgers, die ook nog geen reële kans hebben gekregen te reageren op het eerste schot in de lucht.

a) opzet

Onder b) is reeds vastgesteld dat er is gehandeld in strijd met de geweldsinstructie: er is derhalve een dienstvoorschrift geschonden. Thans moet worden bepaald of de geweldsinstructies opzettelijk (willens en wetens) zijn geschonden. Hierbij is het volgende van belang: Verdachte kende als sergeant-majoor de inhoud van de geweldsinstructie (zowel de GI als de AM), doch heeft ervoor gekozen om te schieten, waarmee hij willens en wetens de inhoud van de voor hem geldende geweldsinstructies heeft geschonden. De Hoge Raad maakt nadrukkelijk onderscheid tussen de gedraging en de wil. In genoemd arrest lijkt het erop dat de Hoge Raad het ‘niet vergewissen’ als een nieuwe belangrijke indicatie voor het bewijs van de wil is gaan opvatten. Onverschilligheid kan hieronder vallen, vooral als de bewustheid van een risico kan worden vastgesteld, alsmede de voldoende omvang van dat risico. In zijn verklaring spreekt verdachte over omstandigheden die hem aanleiding gaven te denken dat er sprake was van een situatie waarin een waarschuwingsschot mocht worden gegeven. Het was voor hem gewoon een kwestie van gevoel. Willens en wetens heeft verdachte ervoor gekozen niet de dienstvoorschriften -aan de hand waarvan zonneklaar is dat in een niet (potentieel) dreigende situatie niet geschoten mag worden -, maar zijn gevoel te volgen. De door hem opgevoerde omstandigheden doen aan de situatie echter geen recht, zoals aangetoond. Verdachte was zeer goed op de hoogte van de geweldsinstructie. Het is mogelijk dat hij de dreiging zeker nadien anders heeft ingevuld, doch hij wist of had in ieder geval moeten weten dat bij een dreiging als deze geen waarschuwingsschot had mogen worden gegeven conform de geweldsinstructies. Dat de schoten niet zouden zijn gericht op het slachtoffer doet overigens niet ter zake. Over de Rules of Engagement (RoE) zal ik het thans niet hebben. Dat zijn geen dienstvoorschriften en komen in de tenlastelegging niet eens voor!

c) gevaar voor personen

Niet kan worden betwist dat een waarschuwingsschot gevaar, zelfs levensgevaar op kan leveren voor personen. Ik heb er al de nodige aandacht aan besteed. Ook vuurwapendeskundige Z. heeft gesteld: een schot in de grond ricocheert en de fragmenten kunnen alle kanten opvliegen en verwondingen veroorzaken. Dat had ook al het onderzoek door het NFI aangetoond.

d) een persoon is overleden

Laat ik dit bestanddeel beginnen met de wel heel aparte theorie die door Z. is opgevoerd. Een soort strohalm die verdachte wordt aangereikt. Nadat deze deskundige eerst in zijn nader rapport heeft geconcludeerd dat het slachtoffer hoogstwaarschijnlijk is getroffen door een door verdachte afgeschoten projectiel of delen ervan, een conclusie waar we het allemaal mee eens kunnen zijn, concludeert hij dat verdachtes schot gelet op het kaliber niet tot het fatale gevolg kan hebben geleid, maar dat het er meer op lijkt dat het een zwaarder projectiel moet zijn geweest, misschien afkomstig uit een Kalashnikov, want er slingeren daar veel van rond. Het onderzoek waarop hij zich beroept, is gebaseerd op louter theorie. Deskundige H. van het NFI heeft daarover in zijn commentaar van 14 april 2005 het nodige opgemerkt. Hij stelt er andere theorieën tegenover en benadrukt dat het “theorie” blijft. En het gaat in deze zaak niet om de theorie maar om de praktijk. Wat zijn de vast te stellen feiten? Er is geen enkel bewijs om maar te veronderstellen, dat gelijktijdig en parallel met verdachtes tweede schot iemand anders heeft geschoten en het slachtoffer heeft getroffen. Zo’n vijftien oor- en ooggetuigen hebben geen derde schot gehoord. Een enkeling wellicht een echo. Getuige N., de verpleegkundige, heeft verdachte zelfs direct na het gebeuren ter plekke horen antwoorden op haar vraag wie hem had neergeschoten: ik, maar maakt dat wat uit! Weliswaar ter zitting afgezwakt, maar anderen zouden dat ook van haar hebben gehoord. Kortom laten we die puur theoretische mogelijkheid maar gauw vergeten. Uit het dossier kan blijken dat in chronologische volgorde het volgende heeft plaatsgevonden :

– 13:55 Schietincident met aansluitend het vervoer per pick-up met getuigen.
– 15:00 A. komt aan in het ziekenhuis in Al Khidr (p. 239). S. is op enig moment ook ter plaatse (zie verhoor, p. 249-251).
– 15:30 Arts A. verricht een ‘korte’ schouw op A. (p. 228). Vervolgens ‘formulier aanvraag sectie’ aan ziekenhuis As Samawah (p. 206).
– 16:00 A. overgebracht naar ‘General Hospital’ in As Samawah.
– 16:45 dr. A. verricht in As Samawah een sectie (p. 295).
– 17:15 KMar krijgt een melding: overleden persoon naar As Samawah vervoerd.
– 19:00 KMar spreekt met M. in het ziekenhuis van Al Khidr. In dit gesprek komt naar voren dat het slachtoffer om 15:30 is binnengebracht. Volgens de (korte) schouw had het slachtoffer een ovale wond van 3 cm doorsnee op het midden van zijn rug + bloed op de plek v/h linkeroog (p. 228).

Om 17:24 arriveert de KMar in As Samawah. Er wordt gesproken met:
– Schouwarts M. (assistent M., zo blijkt later. Zie pv p. 18 ).
– Foto’s gemaakt van het sectierapport en de identiteitspapieren van het slachtoffer (p. 207-210).

Er vindt nader onderzoek plaats door de Kmar. Op 13 februari 2004 volgt een vertaling van het sectierapport, welke is opgemaakt door dr. A..

Uit het sectierapport blijkt het volgende (p. 305-307):
– Verwonding van 1 cm bovenaan de rug in het midden (p. 305)
– Verwonding van het linkeroog (p. 305)
– Tijdstip van overlijden meer dan 3 uur voor de tijd van lijkschouwing (p. 306).
Over de sectie worden gehoord:
– Assistent-schouwarts M. (p. 330-331).
– Schouwarts A. (p. 337-339). Hij verklaart dat bij de rug een inschotverwonding was (klein gaatje van 1 cm) en bij het linkeroog de uitschotverwonding. Of de kogel is afgeketst kan niet met zekerheid gesteld worden, wel dat het een mooi rond gaatje betrof (p. 342).

Dit sectierapport (en niet de bevindingen van M.) kan als uitgangspunt dienen. Immers: M.(Al Khidr) heeft aan dr. A. verzocht om een sectie te verrichten op het lichaam. Daar komt nog bij dat A. als een zeer ervaren arts kan worden gezien. Hij heeft een 6-jarige opleiding genoten en is vanaf 1985 chirurg. Hij heeft honderden schotwonden gezien en behandeld (p. 338).

Conclusies
Er kunnen thans de volgende vaststellingen worden gedaan:
– Verdachte heeft een gericht (waarschuwings)schot afgegeven (13:55).
– A. is geraakt en naar het ziekenhuis van Al Khidr gebracht.
– Er is rond 16:45 sectie op A. verricht door een ervaren schouwarts (A.) n.a.v een verzoek uit Al Khidr. Het sectierapport spreekt over een inschot (rug) en uitschot (oog), met een inschot van een klein rond gaatje van 1 cm.

Waardeoordeel
Aan de hand van de beschikbare gegevens zal moeten worden bepaald of er voldoende ‘causaal verband’ aanwezig is om tot een bewezenverklaring te komen.

Ten eerste moet worden uitgegaan van de feiten zoals hierboven geschetst. De weergegeven chronologische volgorde wordt gestaafd door het dossier. Een enkele inconsistentie doet daar gelet op de omstandigheden toen en aldaar niet aan af.

De sectie voldoet wellicht niet aan de Nederlandse maatstaven, doch zelfs zonder (gevonden) lichaam kan een verdachte voor worden veroordeeld voor een levensdelict, zie bijvoorbeeld:
– Hof Den Haag 11/10/04, 22-001188-04, AR 3620
– Rechtbank Groningen 04/11/04, AR 5215

Ten tweede moet er acht worden geslagen op de getuigen die verwondingen bij ‘een’ slachtoffer hebben geconstateerd:
– L.: ‘ik zag dat er veel bloed uit zijn mond en zijn neus kwam. Ik zag dat het gezicht geheel onder het bloed zat.
– D.: ‘ik zag dat er een rode substantie uit zijn oren en neus kwam.
– Verdachte: ’toen het slachtoffer voor mij lag op de weg zag ik een rode vlek op zijn bovenbeen, een rode vlek op de borst en er kwam bloed uit zijn mond (p. 6 pv tz rb).
– N.: ‘hij had zijn ogen gesloten en er kwam bloed uit mond en neus (p. 37 pv tz rb).
– R.:’ik zag dat er heel veel bloed uit zijn mond en neus kwam. In het ziekenhuis zag ik dat hij een wond in het midden van zijn rug had, ik zag dat hij een beschadiging in zijn linkeroog had, dat was verwoest en er kwam bloed uit. Die verwondingen had hij eerder niet opgemerkt.

Die verwondingen, oppervlakkig geconstateerd, sluiten niet geheel aan bij de door de schouwarts geconstateerde verwondingen. Het is in de hectische situatie echter niet uitgesloten dat er een enkele discrepantie optreedt. Tevens kan de oogwond later zichtbaar zijn geworden en is het heel goed mogelijk dat bloedvlekken voor verwondingen werden aangezien.

Dan is er nog het DNA-onderzoek wat aantoont dat de bloedsporen van het aangewezen slachtoffer overeenkomen met het DNA van familieleden van A.

DNA afgenomen, zie map 4, p. 218 t/m 246, van:
– A. (broer slachtoffer)
– A. (zus slachtoffer)
– A. (zus slachtoffer)
Op de PD zijn bloedsporen aangetroffen:
– Map 4 (foto’s p. 143 t/m 149). Deze bloedsporen zijn bemonsterd (p. 27-28 ).
– Sprake van familieverwantschap (map 4, p. 70, 77).

Tenslotte vind ik eigenlijk het sterkste bewijs dat de neef van het slachtoffer, F., die met en bij hem op het terrein stond toen het schot viel aan het eind van de rit met de familie de beschikking kreeg over het lijk. Zowel deze ooggetuige als de broer en de vrouw van het slachtoffer hebben het over het eerder die ochtend ophalen van medicijnen in As Samawah. Dus vanaf het begin tot het eind kan het alleen dezelfde persoon betreffen.

Dit alles in ogenschouw nemend kan geconcludeerd worden dat het in het ziekenhuis binnengebrachte, reeds overleden, slachtoffer wel degelijk de persoon moet zijn geweest die middels een schot door verdachte is geraakt.

Conclusie
De genoemde bestanddelen kunnen stuk voor stuk bewezen worden verklaard, maar we zijn er nog niet. Welk tenlastegelegd feit kan uiteindelijk wettig en overtuigend bewezen worden verklaard en hoe moet dat worden gekwalificeerd?

V Bewezenverklaring en kwalificatie

Eerst nog nader het dienstvoorschrift.

De Geweldsinstructie en de Aide-memoire voor commandanten.
Beiden zijn op 24 juli 2003 vastgesteld door de CDS (Chef Defensiestaf); zo is terug te vinden bij de ondertekening van de (toegevoegde) AM en GI.

Onder dienstvoorschrift wordt verstaan (artikel 135 MSr):
1. Nader geregeld bij Algemene maatregel van Rijksbestuur
2. Schriftelijk besluit van algemene strekking (vastgesteld op 24/07/03 door Chef Defensiestaf (CDS))
3. Enig militair dienstbelang (voor de SFIR-missie)
4. Tegen de militair gericht ge- of verbod

De Raadsman stelt: Het onder primair en subsidiair tenlastegelegde bevat als premisse de stelling dat zowel de “Aide-Memoire voor SFIR Commandanten” als de “SFIR geweldsinstructies” een dienstvoorschrift is ex artikel 136 WMSr. Deze aanname nu mist een juiste feitelijke grondslag, zodat dit bestanddeel niet bewezen kan worden. Het zouden in feite niet meer zijn dan operationele aanwijzingen/ omschrijving bevoegdheden (pleidooi rb, p. 28-30).

De Rechtbank oordeelt echter als volgt: In zijn algemeenheid is de militaire kamer van oordeel dat zowel de Aide Memoire als de Geweldinstructie dienstvoorschriften zijn. Zij bevatten niet slechts instructienormen, maar ook ge- en verboden, zij zijn tevens van algemene strekking en voldoen ook overigens aan de eisen die artikel 135 van het Wetboek van Militair Strafrecht stelt aan een dienstvoorschrift.
Daar ben ik het uiteraard volkomen mee eens.

Jurisprudentie
Zie ook eerdere jurisprudentie:
– Rechtbank Arnhem 04-03-92 (MRT 1992, blz. 152): Reeds het in strijd met Handboek voor de soldaat richten van een geladen UZI op het lichaam van een ander houdt in dat levensgevaar voor een ander is te duchten.
– Rechtbank Arnhem 31-05-94 (MRT 1995, blz. 74): Idem: in strijd met Handboek voor de soldaat B. FN 9 mm geladen en gespannen, slede naar achteren halen en op het lichaam van C. richten houdt in dat levensgevaar voor C. is te duchten.

Conclusie
Nu er ook sprake is van het schenden van dienstvoorschriften kan het primair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen worden verklaard en worden gekwalificeerd als een overtreding van artikel 136 WvMS.

VI Overwegingen
Ik geef Uw Hof wellicht ten overvloede nog wat overwegingen mee, mede in het kader van de bewezenverklaring en de kwalificatie.

Gelet op de wijze van tenlastelegging hoeft U zelfs niet de vraag te beantwoorden of het een waarschuwingsschot gericht op de grond of wellicht zelfs een rechtstreeks schot betrof.

Tevens laat de tenlastelegging de mogelijkheid open dat het niet A. betrof die in elk geval zwaar lichamelijke letsel had bekomen als gevolg van het schot van verdachte, maar zeker wel een persoon. Ook de rechtbank heeft vastgesteld dat dat causale verband aanwezig is met betrekking tot de persoon die voor verdachte werd gedeponeerd.

Natuurlijk is in elk geval door de wijze waarop verdachte een schot heeft afgevuurd levensgevaar te duchten geweest voor personen. Zie ook de zojuist aangehaalde jurisprudentie.

Tenslotte en meer subsidiair, mocht U het bewijs, zoals hiervoor aangegeven, niet toereikend genoeg achten, is het evident dat verdachte door de wijze waarop hij dat schot heeft afgevuurd minstens aanmerkelijk onvoorzichtig heeft gehandeld met de dood, in elk geval zwaar lichamelijk letsel van een persoon als gevolg. Ook daaromtrent zal U zelfs eigen jurisprudentie bekend zijn.

Nu er voor gekozen is doodslag niet meer ten laste te leggen, hoef ik niet toe te komen tot een bespreking van de mogelijke aanwezigheid van voorwaardelijk opzet, het bewust hebben aanvaard van het risico dat verdachte door de manier waarop hij zijn fatale schot heeft afgevuurd iemand dodelijk zou treffen. Het had gekund, ook daarvan is jurisprudentie.

Kortom, wat mij betreft zou er hoe dan ook een veroordeling kunnen volgen.

VII Hoofdbezwaren tegen het vonnis

1. Inleiding

In een normale strafzaak had ik met het hiervoor gestelde kunnen volstaan en vervolgens de strafbaarheid van feit en vooral van verdachte, uitmondend in een eis, direct aan de orde kunnen stellen. Zoals een ieder duidelijk zal zijn is dit echter geen normale strafzaak. De rechtbank is verder, te ver gegaan.

In mijn inleidende beschouwingen heb ik al het bijzondere karakter aangegeven en benadrukt dat het hoger beroep ook van belang is om de nodige rechtszekerheid te kunnen krijgen voor de toekomst in situaties als de onderhavige.

In dat kader heb ik al aangekondigd dat delen van de appèlschriftuur (a.s.), die zeer weloverwogen tot stand is gekomen, zullen worden geïntegreerd in mijn requisitoir, opdat Uw Hof daaromtrent expliciet zijn standpunt kenbaar zal maken. Daarbij komt dat een appèlschriftuur, de toelichting op het hoger beroep, een intern dossierstuk is en dat het requisitoir in het openbaar wordt uitgesproken en aan het proces-verbaal van deze zitting wordt gehecht, evenals het pleidooi. Dat zijn de stukken die U bij Uw oordeelsvorming dient te betrekken.

Het volgende houdt, zoals eerder gesteld, zowel een nadere toelichting en onderbouwing in op en van hetgeen hiervoor aan de orde is gesteld met betrekking tot de feiten en het bewijs, als een standpuntbepaling met betrekking tot de strafbaarheid en in dat kader vooral de eventuele aanwezigheid van strafuitsluitingsgronden, welke na een bewezenverklaring aan de orde behoren te komen. Waar nodig zal ik nog een enkele opmerking aan het gestelde toevoegen, gevolgd door een concrete vraagstelling op een paar punten, belangrijke rechtsvragen.

2. (2.3 a.s.) Conclusie ten aanzien van de feiten

Concluderend kan ten aanzien van de feiten worden gesteld dat naar het oordeel van het OM geen sprake was van dreiging en dus geen bevoegdheid tot het toepassen van dodelijk geweld op grond van punt 2 GI en/of punten 3 en 4 AM. De rechtbank heeft dit ook vastgesteld. Het OM is van mening dat er evenmin sprake was van een situatie bedoeld in punt 5b AM, het hinderen in de uitvoering van de missie, dat niet dodelijk geweld toestaat. Hinder kan uit de feitelijke gang van zaken niet worden afgeleid, nu er sprake was van het langzaam naderen van de bergingsplaats door een aantal mensen uit een ongewapende, niet dreigende groep, op een afstand van ruim 100 meter, terwijl de opdracht, de berging, bijna was vervuld. De container –waarvoor de locals overigens totaal geen belangstelling hadden– stond al op de dieplader en de 23e compagnie was bezig te vertrekken. Hierbij gaat het OM er zonder meer vanuit dat het door verdachte toegepaste tweede waarschuwingsschot gezien zijn aard en uitwerking als dodelijk geweld moet worden gekwalificeerd, althans dat in deze casus gelet op het genomen risico het schot als het gebruik van dodelijk geweld moet worden bestempeld

Zelfs kan worden geconstateerd dat, hoewel het OM zich niet kan vinden in de feitenweergave door de rechtbank, het zo is, dat indien deze feiten als uitgangspunt worden genomen, er geen sprake is van een dreiging ziende op enige in de GI en AM genoemde situaties die het gebruik van geweld legitimeren. Daarmee heeft verdachte, door wel geweld te gebruiken, deze dienstvoorschriften opzettelijk niet opgevolgd en zich schuldig gemaakt aan het primair ten laste gelegde.

De rechtbank is echter niet gestopt na de feitelijke vaststelling dat er geen dreiging was en vindt uiteindelijk in de Rules of Engagement (ROE) alsnog een rechtvaardiging voor het optreden van verdachte. Met deze redenering van de rechtbank is het OM het op juridische gronden oneens. Hierna wordt hier nader op ingegaan.

Aansluitend zou ik nog de volgende opmerking willen maken. Het is toch wel heel merkwaardig dat de rechtbank Rule nr 151 erbij heeft gehaald, terwijl verdachte zelf heeft verklaard dat hij ten tijde van het gebeuren niet bekend was met de ROE (pv tz rb p. 11).

3. (a.s.) De juridische aspecten

(Reeds aangehaald in de inleidende beschouwingen:) Naar de mening van het OM is elk van de volgende onderdelen van groot belang, niet alleen in deze zaak, maar voor ieder geval, waarin Nederlandse militairen, al dan niet op basis van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie ter vredeshandhaving of anderszins, worden uitgezonden. Dit omdat zij in die situatie voorzien zullen zijn van dienstvoorschriften waarin de bevoegdheid tot geweldgebruik in het kader van die uitzending is vervat. In al deze gevallen zullen nader te noemen kwesties, mocht een militair tot geweldsgebruik binnen de uitzending over gaan, aan de orde komen. Het is voor de rechtszekerheid van groot belang dat deze kwesties eenduidig worden beslist, vooral voor toekomstige extraterritoriale missies, al of niet onder dekking van een Veiligheidsraadresolutie. Deze eenduidigheid ontbreekt in het vonnis van de rechtbank.

3.1 Strijd met het legaliteitsbeginsel

Ten onrechte heeft de rechtbank het handelen van verdachte getoetst aan de ROE. De ROE zijn geen dienstvoorschrift. De ROE zijn geheim. In overweging 4.3 heeft de rechtbank de reikwijdte van de AM met een beroep op de ROE veel te ver opgerekt door in het dienstvoorschrift een verruimd art. 41 noodweerbegrip te lezen. Daarmee heeft de rechtbank in strijd gehandeld met het legaliteitsbeginsel. Het is niet mogelijk in een dienstvoorschrift meeromvattende strafuitsluitingsgronden op te nemen dan de geldende commune strafuitsluitingsgronden. Hierdoor kan met een beroep op het handelen conform een dienstvoorschrift (op basis van art. 42 Sr.) geen uitgebreidere straffeloosheid worden gegund dan de (andere) geldende commune strafuitsluitingsgronden toelaten. Het WMS geeft hiertoe geen mogelijkheid..

3.1.1 Een van de hoofdbeginselen van het huidige militaire strafrecht, het zgn. “integratiebeginsel”, is vervat in artikel 1 WMS dat luidt:“Bij de toepassing van dit Wetboek gelden de bepalingen van het gemene strafrecht, daaronder begrepen de negende titel van het eerste boek van het Wetboek van Strafrecht, behoudens de afwijkingen bij de wet vastgesteld”.

De bedoeling van de wetgever is geweest om het militaire strafrecht aan te doen sluiten bij het commune strafrecht . Uitzonderingen hierop zijn mogelijk, maar die afwijking moet dan voortvloeien uit een uitdrukkelijke wetsbepaling, een artikel vervat in een wet in formele zin. Ook artikel 91 Sr is in dit verband van belang. Dit artikel houdt in dat de bepalingen van de titels I-VIIIA van het WvSr toepasselijk zijn op de militaire delicten tenzij de bijzondere strafwet anders bepaalt; in casu is dit het WMS. Het WMS kan bepalen dat het van genoemde titels afwijkt; maar dan moet het dat uitdrukkelijk doen.

Het WMS doet dat, met uitzondering van artikel 38 WMS, dat spreekt over strafuitsluiting “in tijd van oorlog”, hetgeen hier niet aan de orde is, niet ten aanzien van het systeem van strafuitsluitingsgronden zoals in titel III vervat. Het systeem van commune strafuitsluitingsgronden is dus onverkort van toepassing. Om dezelfde reden is ook artikel 1 lid 1 WvSr, waarin het legaliteitsbeginsel is vervat, onverkort van toepassing op het militaire strafrecht.

3.1.2 Art. 135 WMS is duidelijk: het verwijst naar een schriftelijk besluit van algemene strekking dat enig militair dienstbelang betreft en het bevat een tot de militair gericht ge- of verbod. Dat besluit moet op grond van dit wetsartikel bij of krachtens algemene maatregel van Rijksbestuur zijn gegeven. De rechtbank nam aan dat beide voorschriften inderdaad dienstvoorschriften zijn in de zin van art. 135 WMS. Dat betekent dus: besluiten van algemene strekking genomen door het nationaal gezag.

Het begrip “dienstvoorschrift” dient strikt, dus restrictief te worden geïnterpreteerd en er is geen analogie toegestaan. Dit volgt uit het legaliteitsbeginsel.

De ROE zijn geen dienstvoorschrift in de zin van art. 135 WMS. Ze zijn immers niet vastgesteld door het nationale gezag. Uit het legaliteitsbeginsel volgt dat de ROE niet doorwerken in ons nationale recht, tenzij de wetgever in formele zin dit uitdrukkelijk toestaat.

3.1.3 Beschouwingen over de strekking van ROE zijn dan ook alleen van belang voor zover deze kunnen dienen ter interpretatie van, in dit geval, de AM en GI. Het is wederom het legaliteitsbeginsel dat met zich brengt dat, anders dan op de AM staat vermeld, het zo is dat indien een ROE is gesteld in dusdanige bewoordingen dat zij strijdt met een dienstvoorschrift ingevolge art. 135 WMS, de bewoordingen van de dienstvoorschriften voor gaan.

De delictsomschrijving verwijst dus alleen naar een voorschrift van nationaal gezag en mag niet ruimer worden geïnterpreteerd. In dit opzicht zijn de overwegingen van de rechtbank onder 4.3 niet duidelijk. De ROE kan de reikwijdte van de AM niet verder ‘oprekken’ dan uit de bewoordingen van de AM kan volgen, m.a.w. niet meer zijn dan een nadere toelichting op de in de AM aan te treffen ge- of verboden. Ten onrechte lijkt de rechtbank te oordelen dat dat wél zou kunnen.

Dit klemt temeer nu de Hoge Raad dit legaliteitsbeginsel in het Bouterse II- arrest heeft omschreven als een absoluut en onvoorwaardelijk beginsel. De wetgever in formele zin kan dit beginsel opzij zetten, maar dan moet dat ook uitdrukkelijk uit de wet volgen. Bij artikel 135 WMS blijkt niets van een dergelijke derogering aan dat legaliteitsbeginsel. Daarom heeft de rechtbank het legaliteitsbeginsel miskend toen zij het begrip “dienstvoorschrift” extensief uitlegde via een interpretatie van de ROE.

3.1.4 Indien moet worden aangenomen –zoals de rechtbank kennelijk wel doet– dat de ROE beslissend zouden kunnen zijn voor de interpretatie van een bestanddeel van de tenlastelegging en dus voor het onderwerp van deze ‘criminal charge’, kan het niet zo zijn dat de ROE– conform de wens van het Ministerie van Defensie — geheim blijven. Op grond van het publiciteitsvereiste van artikel 6 EVRM — dit verlangt in beginsel “berechting in het openbaar” in geval van zo een “charge” — moet worden geoordeeld dat een geheime status van de ROE zich niet verhoudt met het openbare karakter van de rechtspraak. Ook speelt het “Lex Certa” beginsel of “bestimmtheitsgebot” hier op, wat inhoudt dat de wetgever de plicht heeft de strafbaarstellingen zo nauwkeurig mogelijk te omschrijven. Dit duidelijkheidsvereiste en een geheimhouding verhouden zich niet met elkaar.

Strafuitsluitingsgronden

3.1.5 Het genoemde integratiebeginsel brengt met zich dat het in het Algemeen Deel van het Wetboek van Strafrecht neergelegde stelsel van strafuitsluitingsgronden (zoals door de rechtspraak uitgelegd en toegepast) toepasselijk is op de militair. De toepasselijke geweldsinstructies moeten dus worden gelezen tegen de achtergrond van de commune strafuitsluitingsgronden zoals die zijn vermeld in het Wetboek van Strafrecht (WvSr), i.c. artikel 41 en 42.

Gesteld is reeds dat het WMS kan bepalen dat het afwijkt; maar dan moet het dat uitdrukkelijk doen. Dat is in het WMS ten aanzien van de strafuitsluitingsgronden met uitzondering van het hiervoor genoemde artikel 38 WMS, niet gebeurd. Het systeem van de commune strafuitsluitingsgronden is dus onverkort toepasselijk. Dat is van belang, omdat in casu de vraag centraal staat in hoeverre verdachte “dienstvoorschriften” al dan niet heeft opgevolgd. Deze dienstvoorschriften kunnen worden opgevat als “wettelijke voorschriften” in de zin van art. 42 Sr.

Een “wettelijk voorschrift” behoeft niet afkomstig te zijn van de wetgever in formele zin; wel moet de bevoegde autoriteit die het voorschrift afgaf daartoe bevoegd zijn geweest op basis van een wet in formele zin, als hij bij dat voorschrift het systeem van strafuitsluitingsgronden dat ten grondslag ligt aan de artt. 40-43 Sr opzij heeft willen zetten. Dat is logisch, want dat volgt uit het beginsel van de wettelijke hiërarchie, dat art. 91 Sr vestigt. Wil de “bijzondere wetgever” bij zijn “dienstvoorschriften” nieuwe rechtvaardigingsgronden introduceren die het Algemeen Deel niet kent, dan kan hij dat gerust doen, mits de wet in formele zin hem daartoe nadrukkelijk machtigt.

Dat is niet gebeurd voor wat betreft de dienstvoorschriften waaraan de tenlastelegging refereert. Wellicht heeft de dienstvoorschrift-gever dat wel gewild — de door hem gevolgde redactie vooral ten aanzien van de AM doet dat vermoeden — maar daartoe gemachtigd was hij niet. Dat is van belang, voorzover zou kunnen worden geoordeeld dat de verdachte reeds gerechtvaardigd was omdat hij zijn “tweede schot” afgaf op grond van een “wettelijk voorschrift” dat hem gebood dat te doen in de omstandigheden waaronder hij verkeerde of meende te verkeren.

3.1.6 In rechtsoverweging 4.5. geeft de rechtbank aan hoe zij het beroep van verdachte op de rechtvaardigingsgronden verstaan heeft. Volgens de rechtbank was hij tot het gebruik van geweld genoodzaakt omdat:
—a. een groep Irakezen zou “doorkomen” hetgeen een dreiging voor hem en zijn eenheid vormde;
—b. dit “doorkomen” een gevaar voor de uitvoering van de aan verdachte gegeven opdracht zou inhouden.
a. en b. vormen voor de rechtbank één geheel: omdat verdachte en zijn eenheid zouden kunne