Het gebeurt niet vaak dat de Hoge Raad aan de hand van één feitencomplex drie keer een arrest wijst. Maar op 22 december 2009 was het zover. De Hoge Raad heeft haar derde arrest[1] gewezen in het geschil tussen ABN AMRO, hierna: de bank, en Mr Van Dooren, de curator van L.G. Hendriks Beheer Cuijk B.V., hierna: Hendriks. Het ging in deze zaak met name om de uitleg die aan de faillissementspauliana (art. 42 Fw) gegeven moet worden.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Wat zijn de feiten in deze zaak? In 1991 heeft de bank aan Hendriks een krediet in rekening-courant verleend van NLG 8 miljoen in ruil voor een aantal zekerheden. Nadat de bank bekendheid kreeg met de liquiditeitsproblemen van Hendriks, heeft de bank na uitgebreid overleg met Hendriks ruim een maand voor het faillissement van Hendriks het krediet verhoogd tegen toezegging tot verstrekking van een aantal aanvullende zekerheden. Een week nadat deze zekerheden zijn gevestigd en ingeschreven, failleert Hendriks.
De curator kan zich niet vinden in deze gang van zaken kort voor het faillissement van Hendriks en probeert de hypotheekverstrekking van Hendriks onder meer op grond van art. 42 Fw te vernietigen.
Artikel 42 Fw betreft de faillissementspauliana. Het artikel bepaalt dat de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij het verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, kan vernietigen.
Met het derde arrest is er een einde gekomen aan de zaak tussen ABN AMRO en Van Dooren, in ieder geval bij de Hoge Raad. Opmerkelijk is dat in ieder van de drie arresten een ander wezenlijk onderdeel van artikel 42 Fw min of meer centraal staat. In het eerste arrest[2] oordeelde de Hoge Raad onder meer over het onverplichte karakter van de overeenkomst van 5 november 1993. Het hoogste rechtscollege behandelde in het tweede arrest[3] de vraag of de hypotheekverstrekking benadeling van de schuldeisers van Hendriks tot gevolg heeft gehad. In het derde en laatste arrest ging het met name over de wetenschap van benadeling.
ABN AMRO/ Van Dooren q.q.
Ik wil nog wat dieper ingaan op het derde arrest tevens sluitstuk van de trilogie. De Hoge Raad verduidelijkt hier twee punten. Ten eerste legt hij het tweede arrest met betrekking tot de benadeling van schuldeisers nader uit. Ten tweede geeft de Hoge Raad een maatstaf voor wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw.
Nadere uitleg van benadeling van schuldeisers
De bank had met Hendriks afgesproken het krediet aan Hendriks te verhogen tegen aanvullende zekerheidsstelling. Indien Hendriks met gebruikmaking van dit krediet een of meerdere schuldeisers betaalt, levert dat dan benadeling van de overige schuldeisers op? De Hoge Raad vindt in zijn tweede arrest van wel.
Daartoe bepaalt de Hoge Raad eerst dat indien een schuldenaar het verhoogde krediet gebruikt om een van zijn schuldeisers te betalen, dit geen wijziging in de schuldenlast van de schuldenaar oplevert. De schuld aan de bank neemt immers toe, terwijl de schuld aan de betaalde schuldeiser met een gelijk bedrag afneemt. De Hoge Raad meent echter dat “de bank op de opbrengst van de in aanvullende zekerheid verbonden zaken voorrang verkregen heeft boven de resterende schuldeisers, terwijl de voldane schuldeisers slechts concurrent waren. De resterende schuldeisers krijgen door een en ander derhalve in plaats van met concurrente medeschuldeisers te maken met de bank als preferent medeschuldeiser. Een dergelijke verschuiving in verhaalspositie zal, behoudens het geval dat de bank de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering, nadeel voor de resterende schuldeisers meebrengen, ongeacht voor welk bedrag er schuldeisers dankzij de verhoging van het kredietplafond zijn voldaan.”
Nadat het Hof Leeuwarden – in lijn met de tweede uitspraak van de Hoge Raad – vastgesteld had dat de overige schuldeisers inderdaad benadeeld waren en de bank hiertegen op kwam, legt de Hoge Raad één en ander in een overweging ten overvloede nader uit. Er zal ook sprake zijn van benadeling indien de schuldenaar het extra krediet alleen maar gebruikt om preferente schuldeisers te voldoen. Andere onbetaald gebleven preferente schuldeisers – van hogere of gelijke rang – ondervinden namelijk nadeel door het verlies van hun, door de curator uit te oefenen, verhaalsrecht op de in aanvullende zekerheid verbonden zaken
Wat is de betekenis hiervan? De uitleg van de Hoge Raad komt erop neer dat wanneer een bank het krediet verhoogt aan een schuldenaar tegen aanvullende zekerheid, dit bijna altijd benadeling van de overige schuldeisers oplevert. Het maakt daarbij niet uit of met het vrijgekomen krediet concurrente of preferente schuldeisers worden betaald. De enige uitzondering die door de Hoge Raad wordt gegeven is de situatie waarin de bank de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken ter voldoening van haar vordering.
Wetenschap van benadeling
De Hoge Raad geeft daarnaast een belangrijke maatstaf voor wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw. Van een dergelijke wetenschap is volgens de Hoge Raad sprake als ten tijde van de kredietverhoging tegen aanvullende zekerheid het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als de bank. Voorts geeft de Hoge Raad aan dat een bank die op verzoek van een in financiële problemen verkerende onderneming overweegt tegen zekerheid (aanvullend) krediet te verlenen, de beschikbare financiële gegevens dient te analyseren met het oog op de vraag of een faillissement en een tekort daarin, en derhalve benadeling van schuldeisers, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien.
Wanneer een curator zich beroept op art. 42 Fw, draagt deze in beginsel de bewijslast. Het is echter komen vast te staan dat de aanvullende zekerheden niet alleen werden gevestigd voor de verhoging van het krediet, maar ook voor het oude krediet van NLG 8 miljoen. De kredietverhoging tegen aanvullende zekerheid wordt door de Hoge Raad derhalve gezien als een rechtshandeling ter zekerheidsstelling van een niet opeisbare schuld. Mede gelet op het feit dat de kredietverhoging tegen aanvullende zekerheid binnen één jaar voor het faillissement heeft plaatsgevonden en Hendriks zich niet reeds eerder hiervoor had verplicht, wordt, behoudens tegenbewijs, vermoed dat wetenschap van benadeling aanwezig was bij zowel de bank als Hendriks.
De bewijslast wordt op basis hiervan omgedraaid in die zin dat het op de weg van de bank ligt te bewijzen dat de bank geen wetenschap van benadeling heeft gehad ten tijde van de gewraakte kredietverhoging tegen aanvullende zekerheidstelling. De bank is hier echter niet in geslaagd. De bank heeft de vooralsnog aan te nemen wetenschap van benadeling onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat er geen plaats meer was voor bewijslevering door bank.
Wat leert dit laatste ons? Een bank zal bij een kredietverhoging aan een in financiële problemen verkerende onderneming tegen aanvullende zekerheden omzichtig te werk moeten gaan. De bank zal moeten nagaan of het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien. De bank zal daartoe de financiële gegevens van de betreffende onderneming goed moeten analyseren.
Op het moment dat er een vermoeden bestaat van wetenschap van benadeling, dat is het uitermate belangrijk voor een bank om tegenbewijs te leveren. Daarbij is het belangrijk dit bewijs goed te onderbouwen en de op voorhand aangenomen stelling van wetenschap van benadeling voldoende en uitvoerig te betwisten. Wanneer dat immers niet gebeurt, dan zal het niet of onvoldoende betwiste vermoeden van wetenschap van benadeling als vaststaand feit worden aangenomen.
mr. Ruud Brunninkhuis, Ploum Lodder Princen
[1] HR 22 december 2009, LJN BI8493.
[2] HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578, JOR 2000, 201.
[3] HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457.
