Sinds 1 juli 2008 geldt er een algeheel rookverbod in de Nederlandse horeca. Met name de horecagelegenheden zonder personeel zagen hun bestaansrecht ondermijnd, waarna de discussie en de juridische strijd losbarstte. Gesterkt door uitspraken van de rechtbank en het gerechtshof verschenen de asbakken al snel massaal weer op de tafel. Op 23 februari 2010 kwam de Hoge Raad met een antwoord. De vraag is echter of hiermee de lucht wordt geklaard.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Achtergrond
Het afgelopen decennium zien we de mondiale tendens van het instellen van een rookverbod in publieke ruimten waaronder de horeca. Sinds 1 januari 2004 geldt in Nederland het recht op een rookvrije werkplek. Bij het invoeren van de rookvrije werkplek maakte de overheid lange tijd uitzondering voor de werkgevers in de horecabranche. Deze uitzondering werd vastgelegd in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek; de horeca zou zelf maatregelen treffen om hinder of overlast veroorzaakt door roken voor zowel werknemers als bezoekers te beperken. Deze zelfregulering moest worden gezien als een overgangsfase naar en voorbereiding op een wettelijk rookvrije horeca. In 2005 en 2006 werden de doelstellingen door middel van zelfregulering echter niet behaald. Teneinde toch een rookvrije horeca te bereiken is per 1 juli 2008 de regelgeving op het gebied van de tabakswetgeving gewijzigd waardoor uitsluitend nog in speciaal ingerichte rookruimten gerookt mag worden worden ter bescherming van de (werkende) mens tegen hart- en vaatziekten, kanker en tal van andere al dan niet acute aandoeningen, alsmede het verminderen van het aantal rokers en het beperken van de overlast veroorzaakt door rook.
Het inrichten van een rookruimte wordt door de kleine cafés veelal als een onmogelijkheid beschouwd aangezien de Drank- en horecawet voorschrijft dat er minimaal vijfendertig vierkante meter over moet blijven als caféruimte. Het gevolg was dat de asbakken op tafel bleven staan of spoedig weer te voorschijn kwamen uit angst voor een groot omzetverlies. De kleine horeca is dan ook van mening dat zij worden benadeeld ten opzichte van de grote cafés en dat het huidige rookverbod hiermee een onacceptabele rechtsongelijkheid teweeg heeft gebracht.
Duitsland
Bij onze oosterburen speelt de ‘rechtsongelijkheid’ ook een centrale rol in de discussie over de geldigheid van het rookverbod. In Duitsland is het rookverbod per deelstaat anders geregeld. Landelijk geldt er nog geen absoluut rookverbod, maar worden horecagelegenheden verplicht gesteld rookvrije zones in te richten. Een rechter van het Federale Constitutionele Hof in Karlsruhe heeft het rookverbod in Berlijn en Baden-Württemberg van tafel geveegd. Deze deelstaten staan roken slechts toe in afgesloten ruimten. Kleine horecaondernemers, die geen ruimte hebben voor een rookruimte, vreesden omzetverlies en zijn naar de rechter gestapt. Deze oordeelde dat kleine kroegen onevenredig hard getroffen worden door het rookverbod; de uitspraak heeft een schorsende werking, dat betekent dat het rookverbod tijdelijk is opgeheven. Voorwaarde is wel dat het vloeroppervlak minder dan 75 vierkante meter moet zijn en er geen personen jonger dan 18 de gelegenheid mogen betreden. De deelstaten hebben de opdracht gekregen om de anti-rookmaatregelen anders te definiëren. Doen de deelstaten niets, dan blijft de uitspraak staan, en wordt het rookverbod defacto opgeheven. De uitspraak is ook bindend voor andere deelstaten met een dergelijk beleid omdat de uitspraak is gedaan door een federale rechtbank. De rechters lieten echter uitdrukkelijk de mogelijkheid open voor een toekomstig absoluut rookverbod in alle horeca, zoals in Nederland; het Hof neemt het op voor de kleine horeca-ondernemer die wordt benadeeld, en niet voor de roker.
Rechtspraak
Gezien alle weerstand tegen het algehele rookverbod door onder meer de kleine horeca-ondernemer die zich onevenredig benadeeld voelt, was het slechts een kwestie van tijd voordat de onderhavige problematiek hier ten lande ter beoordeling van de rechter zou komen. Zowel café de Kachel te Groningen als het café-biljart Victoria te Breda weigerden pertinent zich aan het rookverbod te confirmeren. Hierdoor was het aan de rechtbanken van beide steden om zich voor het eerst over de geldigheid van het verbod te buigen. Volgens beide cafés was er zowel sprake van strijd met de wet en het legaliteitsbeginsel als strijd met het gelijkheidsbeginsel c.q. concurrentievervalsing omdat horecaondernemers zonder personeel op basis van de huidige regelgeving zwaardere verplichtingen krijgen opgelegd dan horecaondernemers met personeel. De rechtbank Groningen[1] en de rechtbank Breda[2]oordeelden dat er voldoende wettelijke grondslag aan het rookverbod ten grondslag ligt. Over het gelijkheidsbeginsel werd verschillend gedacht. Waar de rechtbank Groningen oordeelde dat noodzakelijk te treffen maatregelen in het kader van het rookverbod beschouwd dienen te worden als het risico wat ondernemerschap met zich meebrengt, stelt de rechtbank Breda dat door de huidige regeling “horeca-inrichtingen zonder personeel evenwel niet alleen ongelijk behandeld worden, maar dat zij tevens onevenredig hard worden getroffen in de uitwerking van die regeling in de praktijk.”
Tegen beide zaken werd beroep ingesteld bij de Gerechtshoven Leeuwarden [3] en ‘s-Hertogenbosch[4]. Zij oordeelden uitsluitend over het legaliteitsbeginsel en kwamen beide tot de conclusie dat de wet in formele zin geen verplichting bevat voor horecaondernemers zonder personeel een rookverbod in te stellen.
Hoge Raad
Waar de gerechtshoven oordeelden dat een wettelijke grondslag ontbrak omdat artikel 11a, lid 4, Tabakswet (verder: Tw) niet zou verwijzen naar artikel 10, lid 2 Tw, komt de Hoge Raad tot een ander oordeel.
Op 23 februari 2010[5] beslist de Hoge Raad dat onder de huidige regelgeving een rookverbod voldoende wettelijke grondslag heeft. Van belang hierbij is dat het tweede lid van artikel 10 Tw zo nauw is verbonden met de inhoud van het eerste lid dat het eerste lid steeds in samenhang met het tweede lid moet worden gelezen. “Dat impliceert dat artikel 11a, vierde lid, (…), de verplichting oplegt tot het treffen van zodanige maatregelen dat van die gebouwen en van de daarin geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden en dat die maatregelen in ieder geval behelzen het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod.”
De onbeantwoorde vraag
De Hoge Raad verwijst de zaken vervolgens terug naar het Gerechtshof Arnhem. Het vraagstuk omtrent eventuele strijd met het gelijkheidsbeginsel is niet ter beoordeling gekomen en is daardoor nog immer niet beantwoord. De nabije toekomst zal uit moeten wijzen of het gelijkheidsbeginsel de benodigde ‘escape’ zou kunnen opleveren voor de kleine horeca. Dit zal mijns inziens mede afhankelijk zijn van de uitkomst naar het onderzoek van ventilatiesystemen. Indien ventilatie toelaatbaar wordt geacht en bovendien betaalbaar wordt dan zou hiermee de problematiek uit de lucht kunnen worden gehaald. Indien dit niet het geval is, zullen de kleine horeca-inrichtingen blijven hameren op hun ongelijke rechtspositie vanwege gebrek aan ruimte en financiële middelen. Demissionair minister Klink heeft laten weten voor de zomer te besluiten of de wet nog moet worden verduidelijkt en of ventilatiesystemen zullen worden toegestaan. Indien de wetgever geen veranderingen door zal voeren, lijkt het mij niet ondenkbaar dat de kwestie wederom ter beoordeling van de rechtbank zal komen, maar dan toegespitst op de rechtsongelijkheid. Of de rechter tot vergelijkbare uitspraken zal komen als in Duitsland valt nog te bezien, maar vast staat dat de kleine cafés zich niet zomaar gewonnen geven en dat de rook voorlopig nog niet is opgetrokken.
Michiel Oosterwijk, USG Juristen
[1] Rb Groningen 20 februari 2009, LJN: BH3578;
[2] Rb Breda 3 april 2009, LJN: BH9853;
[3] Hof Leeuwarden 3 juli 2009, LJN: BJ1286;
[4] Hof ‘s-Hertogenbosch 12 mei 2009, LJN: BI3572
[5] HR 23 februari 2010, LJN: BK8211
