Legal privilege: Hoe zat het ook alweer?

Communicatie tussen advocaten en cliënten wordt onder bepaalde voorwaarden beschermd zodat de betreffende mededingingsautoriteit deze niet mag inzien. De voorwaarden waar aan moet worden voldaan zullen hier onder elkaar worden gezet.

In de AM&S uitspraak heeft het Gerecht van Eerste Aanleg (het ‘Gerecht’) in 1979 twee voorwaarden gesteld:

(i) het moet gaan om een briefwisseling in het kader en ten behoeve van de rechten van verweer van de cliënten, en
(ii) de communicatie moet afkomstig zijn van onafhankelijke advocaten.

Ad (i)

Het legal privilege beginsel strekt zich in eerste instantie uit tot alle correspondentie vanaf het begin van een procedure die tot een beschikking op grond van artikel 101 of 102 VWEU of een boetebeschikking kan leiden.

Daarnaast kan ook eerdere correspondentie die betrekking heeft op deze procedure onder het legal privilege beginsel vallen. Verder zijn interne nota’s die binnen de onderneming zijn verspreid en die de inhoud van de correspondentie met de advocaat weergeven ook beschermd door het legal privilege beginsel.

Volgens het Gerecht kunnen ook stukken die niet zijn opgesteld door een advocaat of zijn opgesteld met als doel aan een advocaat toe te zenden, onder het legal privilege beginsel vallen. De onderneming moet dan kunnen bewijzen dat deze documenten uitsluitend zijn opgesteld om juridisch advies in te winnen. Aanwijzingen waaruit kan blijken dat deze documenten hier aan voldoen zijn de volgende:

• Er moet gekeken worden of de documenten al dan niet aan een onafhankelijke advocaat zijn gericht;
• of uit de inhoud duidelijke wordt dat de documenten opgesteld zijn door een werknemer of advocaat in loondienst op verzoek van en bedoeld voor de advocaat in loondienst, werknemers of het bestuur van het bedrijf; en
• of de documenten een vermelding bevatten van het vragen van juridisch advies of het raadplegen van een onafhankelijke advocaat.

(ii)

Verder heeft het Gerecht toen al bepaald dat de desbetreffende advocaat een onafhankelijke externe advocaat moet zijn en dat het legal privilege beginsel niet geldt voor advocaten in loondienst.

mr. Silvia Vinken, BANNING Advocaten