[1]“Everything secret degenerates, even the administration of Justice. Nothing is safe that does not show how it can bear discussion and publicity”.[2]
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Wanneer je niets te verbergen hebt, dan heb je niets te vrezen als de overheid je telefoon tapt. Maar wanneer het besef komt dat alle vertrouwelijke gesprekken worden opgenomen, geregistreerd en opgeslagen met het risico dat deze informatie op straat komt te liggen, wil je deze stelling misschien nog wel eens een keer overwegen. Men verwacht een bonafide overheid die op een zeer zorgvuldige manier met vertrouwelijke informatie omgaat. De praktijk laat helaas echter vaak zien dat teveel vertrouwen onverstandig is. Ook besturen is immers mensenwerk en mensen maken fouten. Te denken valt bijvoorbeeld aan de officier van justitie die zijn computer aan de straat zet zonder de gegevens te wissen of de gegevens van 160.000 OV-chipkaart reizigers die ineens op straat kwamen te liggen. Bovendien bestaat altijd het – reële – risico dat gegevens die voor het ene doel door burgers zijn afgestaan (denk bijvoorbeeld aan de vingerafdruk op ieder nieuw paspoort die beweerdelijk afgestaan moet worden ter bestrijding van terrorisme), bij nieuwe beleidvoornemens voor een ander doel worden ingezet (de eerste geluiden zijn al te horen dat de database van vingerafdrukken ter algemene criminaliteitsbestrijding moet worden ingezet).
Hoe meer informatie van burgers wordt verzameld en vastgelegd, hoe kwetsbaarder die worden voor misbruik van de gegeven en hoe minder privacy zij genieten. Dat dit niet slechts een algemene wantrouwende stelling is, bewijst een aantal beleidvoornemens ter bestrijding van terrorisme en ter bestrijding van kinderporno. Zelfs kampioen privacybescherming het Europees Parlement wilde laatst bijvoorbeeld Google-zoekgegevens inzetten in de bestrijding van kinderporno, terwijl het eerder nog uitermate kritisch was over de grootschalige gegevensopslag door dat bedrijf.[3]
De Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden
De Grondwet stelt dat iedere burger recht heeft op privacy. Het begrip privacy krijgt geen eenduidige uitleg in de literatuur, maar volgens de wetgever geldt hiervoor een ruim bereik en dekt het vele gebieden[4]. Er worden in de Grondwet vier verschillende aspecten van privacy behandeld, betreffende privacy ten aanzien van het privéleven, lichamelijke integriteit, woning en communicatie (artikelen 10 tot en met 13 Gw). Al deze artikelen staan het toe dat de overheid deze privacyrechten schendt, mits deze schendingen vooraf zijn vastgelegd in bijzondere wetten. Dit geldt ook voor artikel 13 Gw en de bevoegdheid van de politie om een telefoon af te tappen. Deze bevoegdheden worden onder meer in het Wetboek van Strafvordering behandeld dat tien jaar geleden voor het laatst ingrijpend is gewijzigd.
Op 1 februari 2000 trad de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden [Wet BOB] in werking en werd geïmplementeerd in het Wetboek van Strafvordering. Dit heeft een grote invloed op het privéleven van de Nederlandse burger gehad, al hebben de meeste burgers hier waarschijnlijk helemaal niets van gemerkt. Het gebruik van opsporingsbevoegdheden door de politie wordt nog altijd zo veel mogelijk geheim gehouden en dat is sinds de Wet BOB een stuk gemakkelijker geworden. Men kan zich afvragen of dat wel strookt met het fundamentele recht op privacy zoals vastgelegd in de Grondwet. Opmerkelijk is dat de bijzondere wetgeving omtrent telecommunicatie vrijwel geen waarborgen biedt voor de burgers om hun privacy te garanderen.[5]
De Wet BOB heeft de bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie met betrekking tot de opsporing van verdachten aanzienlijk vergroot.[6] Dit heeft onder meer tot gevolg gehad dat de kring van personen wiens telefoon getapt kan worden sterk is uitgebreid. Waarschijnlijk is dit de oorzaak van de groei van geplaatste taps over de laatste tien jaar. In 1998 werd nog rond de 10.000 telefoons getapt, in 2008 stond dit aantal al op 26.425 stuks[7]. Een vergelijking met de Verenigde Staten is schrikbarend[8]: daar zijn in 2008 slechts 1.891 telefoontaps geplaatst. Daarbij komt dat de Verenigde Staten jaarlijks een rapportage uitbrengen over de telefoontaps met daarin uitwerkingen van onder meer de aanvragen, kosten en hoeveel telefoontaps daadwerkelijk tot een aanhouding en veroordeling leiden[9]. De Minister van Justitie is tot op heden echter onwillig geweest om dergelijke informatie op structurele basis te verschaffen.
Er is echter meer aan de hand met betrekking tot telefoontaps. Want de Wet BOB heeft ingrijpende gevolgen gehad voor de burgers zonder hiervoor privacywaarborgen terug te geven. Zo is het plaatsen van de telefoontap losgekoppeld van het gerechtelijk vooronderzoek. Dit brengt in de praktijk veel voordelen mee voor de politie, aangezien op deze wijze telefoontaps geplaatst kunnen worden, zonder gebonden te zijn aan de waarborgen die samenhangen met het gerechtelijk vooronderzoek. Denk bijvoorbeeld aan het kenbaar maken aan verdachte dat er een onderzoek jegens hem is gestart[10]. De politie hoeft dit pas mee te delen als het gerechtelijk vooronderzoek daadwerkelijk is gestart en niet als er een tap is geplaatst op diens telefoon.[11]
Er is wel een notificatieplicht, ex artikel 126bb Sv. De notificatieplicht houdt in dat de Officier van Justitie op een bepaald moment, wanneer het onderzoek dit toelaat, de verdachte wiens telefoon is getapt hiervan op de hoogte wordt gesteld. Onderzoek wijst echter uit dat deze plicht echter al op grote schaal wordt overtreden.[12] Onder meer omdat overtredingen van deze notificatieplicht niet worden opgenomen in het dossier of andere rapportages, zijn er geen gevolgen zijn voor het niet naleven van dit artikel en kan van een echte waarborg dus niet worden gesproken.[13] Bovendien kent de Wet BOB ook een wettelijke ontsnappingsmogelijkheid, die is gecreëerd voor het Openbaar Ministerie. Artikel 126dd Sv, sluit de notificatieplicht uit indien het verkregen bewijs door de telefoontap nog gebruikt kan worden in een ander onderzoek. De wetgever laat hierbij een ruime interpretatie van het artikel toe.[14] Dit artikel stelt onder meer dat indien de verkregen informatie nog gebruikt kan worden in een ander strafrechtelijk onderzoek deze notificatieplicht kan worden opgeschort. De vraag rijst hoe het nog controleerbaar is voor een burger dat zijn of haar telefoon wordt afgetapt, als deze niet van te voren noch na het onderzoek wordt ingelicht over het opsporingsmiddel die tegen hem of haar zijn ingezet.
Ook ten aanzien van geheimhoudergesprekken die plaatsvinden tussen verdachte en bijvoorbeeld zijn advocaat of arts schiet de wetgeving tekort. Art. 126aa jo. 218 jo. 126cc Sv verplicht de politie en het Openbaar Ministerie om de geheimhoudergesprekken niet op te nemen in het dossier en de geregistreerde (opgenomen) gesprekken te vernietigen. Omdat de telefoongesprekken echter alleen in uitzonderlijke gevallen live worden afgeluisterd, worden alle gesprekken opgenomen en opgeslagen op disks of Dvd’s in één van de dertig Technische Interceptie Faciliteiten (TIF’s).[15] Geheimhoudergesprekken dienen zo spoedig mogelijk worden vernietigd, maximaal binnen één dag nadat het bevel tot vernietiging is gegeven. Een onderzoek uitgevoerd door het College Bescherming Persoonsgegevens[16] heeft uitgewezen dat dit maar zelden gebeurt. Op grote schaal wordt artikel 126aa Sv niet nageleefd, waardoor de politie en het OM inbreuk maken op het verschoningsrecht van advocaat of arts en de privacy van de burger.
Telefoontaps en het EVRM
Een aantal wijzingen dat de Wet BOB heeft doorgevoerd staan op zeer gespannen voet met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Art. 8 EVRM laat uiteraard inbreuken door de overheid toe. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft echter naast de criteria van art. 8 lid 2 EVRM aanvullende criteria gesteld in verschillende zaken. Zo heeft het Hof gesteld dat er niet alleen sprake moet zijn van een wettelijke basis voor de inbreuk, maar dat deze moet voldoen aan bepaalde kwaliteitseisen. Het stelt als eis dat de wetgeving in ieder geval voorzienbaar en toegankelijk moet zijn voor de burger.[17] De voorzienbaarheid impliceert daarbij dat er voldoende waarborgen moeten zijn om willekeur en misbruik door de overheid te voorkomen. Tevens impliceert het daarbij dat de burgers moeten kunnen inschatten wat de impact van de maatregelen zijn.[18] Verder heeft het Hof de voorzienbaarheid opgesplitst in deelcriteria, waaronder transparantie en een effectieve bekendmaking. Daarbij wegen deze criteria zwaarder naarmate de inbreuk op de privacy toeneemt.[19]
In het geval van geheime surveillance van communicatie zou een bevoegdheid die niet daadwerkelijk wettelijk wordt ingekaderd, in strijd zijn met legaliteitsbeginsel voortvloeiende uit artikel 8 lid 2 EVRM. Dit hangt samen met het feit dat geheime interceptie niet direct kunnen worden gecontroleerd door de betrokken personen of door het publiek in het algemeen.[20] Juist daarom is het van essentieel belang dat er door de instantie die gebruik maakt van de bevoegdheden ook verantwoording aflegt over het gebruik van deze bevoegdheden. Maar in Nederland gaat het verder en is het vrijwel onmogelijk gemaakt om te controleren hoe vaak en met welk resultaat de politie een telefoontap plaatst. De Minister van Justitie is tot het vallen van het kabinet Balkenende IV niet bereid geweest om inzage te geven in het nut en de noodzaak van de telefoontap. Tot op heden heeft de Minister slechts kenbaar gemaakt hoeveel taps er per jaar worden geplaatst, waarbij een verdeling wordt gemaakt tussen de vaste telefoonaansluiting en de GSM telefoons.[21]
Het is voor burgers onmogelijk om te controleren of de overheid zich schuldig maakt aan willekeur of misbruik van macht, als de overheid geen inzage geeft in de werkelijke cijfers. Aan een effectieve bekendmaking wordt wel voldaan als de bekendmaking geschiedt conform wettelijk voorgeschreven wijze, maar het andere deelcriterium is iets lastiger om te vervullen. Met de Wet BOB heeft de wetgever getracht meer transparantie te bereiken, maar de Minister van Justitie is tot op heden niet in staat geweest om die transparantie daadwerkelijk te bereiken. De wetgever heeft onder andere de artikelen 126aa tot en met 126dd Sv ingevoerd om de transparantie te vergroten, maar deze artikelen worden dus maar mondjesmaat nageleefd door het OM en de politie. Daarnaast is het voor transparantie een noodzakelijk vereiste om inzicht te geven in het handelen en de daaruit vloeiende resultaten, maar rapportages over dat handelen en de resultaten worden niet structureel uitgebracht. In dit geval kan de Nederlandse overheid nog veel leren van de wijze waarop de Verenigde Staten haar rapportages uitbrengen.
Conclusie
Nederland lijkt in ieder geval de facto niet te voldoen lijkt aan de criteria die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens stelt aan inbreuken die worden gemaakt op het Europees recht op privacy. De waarborgen die de wetgeving moet bieden om willekeur en misbruik te voorkomen, zijn moeilijk terug te vinden in de nationale wetgeving. Met de implementatie van de Wet BOB is een aantal waarborgen verloren gegaan, zonder dat hiervoor nieuwe waarborgen zijn teruggekomen. De hierboven genoemde loskoppeling van het gerechtelijk vooronderzoek dat rechten voor de verdachte in het leven riep is hiervan een voorbeeld. Daarnaast heeft een burger maar heel weinig mogelijkheden om te controleren of hij daadwerkelijk getapt wordt. Vaak komt dit pas naar voren wanneer het gerechtelijk vooronderzoek al is afgerond. In heel veel gevallen wordt er getapt, maar komt het nooit tot een gerechtelijk vooronderzoek. In deze gevallen zal de burger nooit kunnen achterhalen of hij daadwerkelijk getapt is. Wat de exacte cijfers zijn is giswerk nu de Minister van Justitie nalaat om hierover duidelijkheid te verschaffen. Maar tot het tegendeel wordt bewezen, lijkt de overheid zich schuldig te maken aan schending van (in ieder geval het Europese) recht op privacy.
Een schending van het (Europese) recht op privacy is voor sommigen als zodanig niet iets om wakker van te liggen. Het EHRM concludeert immers zo nu en dan ook dat er sprake is van een schending van het EVRM, zonder dat het om wezenlijke zaken lijkt te gaan. Maar juist ook diegenen moeten bedenken dat het hier wel om iets wezenlijks gaat. Het laatste decennium is het gebruik van telefoontaps aanzienlijk gegroeid, zonder dat hiervoor verantwoording wordt afgelegd door het OM en de politie. Dat schending van het verschoningsrecht en de notificatieplicht geen consequenties heeft voor de politie en het OM, is dan ook zowel vreemd als problematisch voor diegenen die het grondrecht op privacy serieus nemen.
Het gebruik van telefoontaps is hier het enige onderzochte dossier. Het is echter niet ondenkbeeldig dat de inbreuken op de privacy, die zijn gemaakt in het kader van bijvoorbeeld het Elektronisch Patiënten Dossier, de invoering van de OV-chipkaart, of de database van vingerafdrukken voor paspoorten, een vergelijkbaar beeld laten zien. Er lijkt een trend gaande waarbij nieuwe wetgeving in een razend tempo wordt doorgevoerd om al deze inbreuken op de privacy te legitimeren. Hoewel de term ‘politiestaat’ in Nederland zeker niet op zijn plaats is, is dit wel een zorgelijke trend. Ten eerste omdat het recht op privacy zo nogal onder druk komt te staan, en ten tweede omdat daarmee het risico van misbruik van die gegevens steeds groter wordt. Bij het gebruik van telefoontaps door de politie en het OM kan niet vastgesteld worden dat er van misbruik sprake is. Een geruststelling is dit echter allerminst, omdat ook niet vastgesteld kan worden dat er van misstanden geen sprake is. Hoewel in een rechtsstaat juist van de politie en het OM verwacht mag worden dat zij het recht naleven, is het naïef hen daarin blindelings te vertrouwen. Het is daarom hoog tijd dat er jaarlijks fatsoenlijk wordt gerapporteerd over het gebruik van telefoontaps door de Minister van Justitie. De Tweede Kamer zou hier bijvoorbeeld strenger op kunnen toezien. Daarnaast verdient het aanbeveling wettelijk vast te leggen dat burgers, behoudens strenge uitzonderingen, steeds binnen een jaar verplicht geïnformeerd moeten worden als zij zijn afgeluisterd.
Daisy G. Tempelman
[1] Daisy Tempelman is inmiddels een Master student International & Comparative Private Law aan de Rijksuniversiteit Groningen. Deze bijdrage is een verkorte versie van haar bachelorscriptie (Internationaal & Europees Recht) waarbij de centrale vraag was of de Nederlandse wetgeving m.b.t. telefoontaps in voldoende waarborgen voorziet of dat het een inbreuk is op art. 8 EVRM. De auteur dankt Michiel Duchateau voor zijn hulp bij het realiseren van deze bijdrage.
[2] Lord John Dahlberg-Acton, 10 januari 1834 – 19 juni 1902.
[3] Ten overvloede wordt er hier aan herinnerd dat bij ‘bestrijding van’ gegevens van verdachten worden ingezien, die lang niet altijd daders zijn.
[4] Kamerstukken II, 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 40-41.
[5] Bijv.; Telecommunicatiewet of Besluit aftappen openbare telecommunicatienetwerken en –diensten.
[6] Bijvoorbeeld: de Officier van Justitie kreeg een meer prominente rol en is nu leider van het opsporingsonderzoek, ten koste van de rol van de Rechter-commissaris. Ook kan de Officier van Justitie besluiten om burgers te laten infiltreren, indien een ambtenaar hiervoor niet geschikt lijkt.
[7] Kamerstukken II, 2007/08, 305 17, nr. 6.
[8] De Verenigde Staten hebben echter door de invoering van de Patriot Act, als gevolg van 9/11, veel andere inbreuken op de privacy van de burgers gelegitimeerd. Dit zorgde voor veel internationale kritiek.
[9] http://www.uscourts.gov/Statistics/WiretapReports/WiretapReport2008.aspx.
[10] Ex artikel 36a e.v. Sv
[11] Groenhuijsen, M.S. en G. Knigge, Het Vooronderzoek in Strafzaken: Tweede interim-rapport Onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 502-503.
[12] Beijer, A., e.a., De Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden: Eindevaluatie. Den Haag: Boom 2004.
[13] Kamerstukken II, 2004/05, 30 164 nr. 5.
[14] Zie ook Strafvordering Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2007.
[15] CBP, De Vernietiging Van Geheimhoudergesprekken: Onderzoeksrapport. Den Haag: CBP, 2007.
[16] Idem.
[17] EHRM 5947/72 e.a. Silver and Others v. United Kingdom, p.85-90.
[18] EHRM 8691/79, Malone v. United Kingdom, p. 66 / EHRM 58243/00, Liberty v. United Kingdom p. 52-62.
[19] EHRM 17851/91, Vogt v. Germany, p. 48-55.
[20] Rozemond, K., Strafvorderlijke Rechtsvinding, Deventer: Gouda Quint, 1998, p. 166.
[21] Kamerstukken II, 2007/08, 305 17, nr. 6 – 14.
