Op 12 april 2011 heeft het Gerechtshof Den Haag KPN in het gelijk gesteld in een slepend geschil over de aanbesteding van vaste telefonie voor overheden. Voor de aanbestedingspraktijk is met name van belang dat het Gerechtshof overweegt dat een aanbestedende dienst in zijn gunningsbeslissing alle relevante argumenten moet noemen en deze op een later tijdstip in beginsel niet mag aanvullen of wijzigen.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Achtergrond
Met de vaste telefonie opdracht is een bedrag gemoeid van 15 tot 20 miljoen euro per jaar. De belangen voor de betrokken telecom bedrijven zijn dus groot. Oorspronkelijk was het de bedoeling om de aanbesteding eind 2010 af te ronden. In de zomer van 2010 toen de Staat het voornemen bekend maakte om de opdracht aan KPN te gunnen, lag de aanbesteding op schema en leek er geen vuiltje aan de lucht. Het voornemen tot gunning aan KPN vormde echter de opmaat voor een ingewikkeld juridisch steekspel waardoor de Staat de aanbesteding tot op de dag van vandaag niet heeft kunnen afronden.
Tele2 klaagt met succes over schending non-discriminatieverplichting door KPN
Als partij met aanmerkelijke marktmacht (‘AMM’) op de markt voor vaste telefonie is KPN verplicht om haar eigen retaildochters – in gelijke gevallen – op gelijke wijze te behandelen als externe afnemers. Dit wordt de non-discriminatieverplichting genoemd.
Volgens Tele2 heeft KPN de non-discriminatieverplichting geschonden door voorafgaand aan de inschrijving informatie omtrent een verlaging van bepaalde wholesale tarieven wel door te geven aan haar eigen retailbedrijf, maar niet gelijktijdig te verstrekken aan haar concurrenten, waaronder Tele2. Door de verlaging van de tarieven pas één uur voor het verstrijken van de deadline voor inschrijving aan haar concurrenten bekend te maken, konden deze de verlaagde tarieven niet meer in hun inschrijving verwerken. Het retailbedrijf van KPN kon dit wel en was daardoor in staat om scherper dan haar concurrenten te offreren.
Op verzoek van Tele2 is door de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (’OPTA’) vastgesteld dat KPN door het achterhouden van informatie de non-discriminatieverplichting heeft geschonden. Voor de Staat vormde dit besluit van OPTA aanleiding om de inschrijving van KPN alsnog terzijde te stellen en de opdracht te gunnen aan Tele2. De Staat motiveerde de uitsluiting van KPN met het argument dat in de aanbestedingsdocumenten de eis was gesteld dat inschrijvers aan de “vigerende regelgeving” dienen te voldoen.
Schending non-discriminatieverplichting volgens rechters geen grond voor uitsluiting
Gelet op het belang van de opdracht zal het niet verbazen dat KPN zich niet neerlegde bij de uitsluiting. KPN startte onmiddellijk twee rechtszaken. Eén bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (‘CBb’) tegen het besluit van OPTA en een kort geding tegen de Staat waarin zij haar uitsluiting en het voornemen tot gunning aan Tele2 aanvocht. De procedure bij het CBb loopt nog en laten wij in deze bijdrage onbesproken.
In het kort geding oordeelde de rechtbank op 11 januari jl. dat KPN ten onrechte is uitgesloten. De aanbestedingsstukken bevatten volgens de voorzieningenrechter een limitatieve opsomming van uitsluitingsgronden en daarin komt de eis om te voldoen aan vigerende regelgeving niet voor. KPN behoefde dan ook niet te begrijpen dat deze eis als uitsluitingsgrond zou worden gehanteerd.
Zowel de Staat als Tele2 hebben hoger beroep ingesteld tegen het kort geding vonnis. Bij arrest van 12 april jl. heeft het Gerechtshof Den Haag het vonnis van 11 januari jl. bekrachtigd en geoordeeld dat “de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde is gelegd”. Voorts heeft het Gerechtshof bepaald dat indien de staat de opdracht voor vaste telefonie wil gunnen, hij dat niet aan een ander zal doen dan aan KPN. Kortom, een klinkende overwinning voor KPN.
Belang voor de aanbestedingspraktijk
Voor de aanbestedingspraktijk is met name overweging 7.2 uit het arrest van belang. Deze overweging luidt als volgt:
“In de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira) is geregeld dat op het moment waarop de betrokken inschrijvers door de aanbestedende dienst in kennis gesteld worden van de gunningsbeslissing, zij ook alle relevante informatie ontvangen om een doeltreffend beroep te kunnen instellen. Een samenvattende beschrijving van de relevante redenen is daartoe onvoldoende. De gunningsbeslissing dient transparant te worden gemotiveerd. In artikel 6 van de Wira is dit aldus tot uitdrukking gebracht dat de mededeling van een gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde de relevante redenen bevat voor die beslissing. Dit brengt mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet geoorloofd is om na de in artikel 6 bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing. Een reden om niet aan dit beginsel de hand te houden is niet aangevoerd.” (cursivering toegevoegd)
Op basis van deze overweging kan worden betoogd dat een aanbestedende dienst ter zitting in beginsel geen nieuwe argumenten meer mag aanvoeren ter onderbouwing van zijn gunnings- afwijzingsbeslissing. Indien deze strikte uitleg navolging krijgt, zou dat betekenen dat de gangbare praktijk waarbij een aanbestedende dienst ter zitting nog allerlei nieuwe argumenten aandraagt waarom een inschrijving van een klagende partij (bij nader inzien) ongeldig is, niet meer mogelijk is. Een aanbestedende dienst dient in zijn afwijzings- / gunningsbrief alle relevante argumenten naar voren te brengen. Dit is vaak een tijdrovende klus. Aanbestedende diensten doen er verstandig om daarmee in hun planning rekening te houden.