Minister van Defensie, Hans Hillen, wil met Groot-Brittannië en Duitsland piraterij voor de kust van Somalië harder aanpakken, aldus een van zijn woordvoerders op 12 mei jongstleden. Daarbij sluit hij de inzet van grondtroepen niet uit. In maart dit jaar ging hij al over tot het inzetten van zelfstandige militaire beveiligingsteams bij twee schepen. Als het gaat om piraterij is de politiek eindelijk in beweging, maar zij kruipt langzaam. Daarnaast bestaat er grote onrust over de vraag wie de rekening voor deze maatregelen gepresenteerd zal krijgen. Verladers vrezen het ergste. Bovendien beschikt de Nederlandse Staat maar over beperkte middelen en staat het schip met bemanning er met name op de Indische Oceaan alleen voor.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Hierdoor blijft de vraag naar de inzet van particuliere beveiligingsbedrijven, met name bij reders, actueel. En daarmee ook de vraag naar de daaraan verbonden risico’s.
De Adviesraad Internationale Vraagstukken (AIV) heeft in december 2010 de deur opengezet voor de inzet van Private Security Service Providers, PSC’s. De AIV heeft de regering geadviseerd dat, waar preventieve maatregelen, Group Transits, Supported Transits en de inzet van militaire beveiligingsteams onvoldoende waarborgen bieden of niet tot de mogelijkheden behoren, de kapitein van een zeer kwetsbaar schip onder zeer strikte voorwaarden, de mogelijkheid moet hebben gewapende PSC’s in te zetten. Ook de Koninklijke Vereniging van Nederlandse Reders (KVNR) en vakbond Nautilus International hebben de overheid gevraagd om nader onderzoek te doen naar de mogelijkheden tot inzet van PSC’s als second best option.
Hierop heeft de regering advies ingewonnen bij een commissie, onder leiding van prof. Mr. J.L. de Wijkerslooth, die op 1 september 2011 heeft gerapporteerd. De conclusie is helder en duidelijk: niet de reders maar de overheid is verantwoordelijk voor een voldoende niveau van beveiliging tegen piraterij. Indien de capaciteit van het huidige defensie apparaat tekort schiet kan de overheid zelf PSC’s inhuren die onder gezag van defensie komen te vallen. Dit worden dan Private Military Companies (PMC’s) genoemd.
Een gulden middenweg dus. De vraag is uiteraard of de regering, ondanks de bezuinigingsplannen, een dergelijke investering zal willen maken. De commissie neemt daarop al een voorschot; de rekening zou (deels) aan de reders moeten worden gepresenteerd.
In dit artikel wil ik kort het publiek- en strafrechtelijke kader schetsen, waarbinnen onder meer de AIV de inzet van PSC’s had willen toe zou willen staan. Daarnaast licht ik een tipje van de sluier op over de civielrechtelijke risico’s die de inzet van PSC’s met zich mee kan brengen. Tot slot zal ik de bevindingen van de Commissie Wijkerslooth toelichten en aangeven welke problemen met dit voorstel – inzet van PMC’s – kunnen worden ondervangen.
Publiek- en strafrechtelijk kader ten aanzien van inhuur van PSC’s door reders
De AIV baseerde haar standpunt met name op het internationaal erkende recht op zelfverdediging (noodweer). Hoewel het geweldsmonopolie bij de overheid dient te liggen, moet in gevallen waar de overheid geen (afdoende) bescherming kan bieden, het volgens de AIV mogelijk zijn dit recht uit te oefenen. Momenteel vormt het zonder vergunning meevoeren van wapens een overtreding van de Wet Wapens en Munitie waar het schepen betreft die varen onder de Nederlandse vlag. Een wapenvergunning voor een handvuurwapen en/of één geweer zal in bepaalde gevallen wel worden verleend. Voor automatische en semi-automatische wapens (categorie II) is echter een ontheffing van de minister van Justitie nodig (art. 4 Wet Wapens en Munitie). Hirsch Ballin heeft, als toenmalige minister van Jusitie, vorig jaar al laten weten, dat deze niet voor dergelijke doeleinden zal worden verstrekt. Het inzetten van PSC’s die gebruik maken van dergelijke wapens levert een overtreding van de Wet Wapens en Munitie – en daarmee een strafbaar feit – op. Andere landen hebben te dien aanzien een instructie van overheidswege aan het Openbaar Ministerie doen uitgaan tot niet vervolging waardoor PSC’s kunnen worden gedoogd. Een dergelijke instructie is in Nederland nog niet gegeven.
De praktijk leert dat steeds meer reders hun schepen daarom ‘omvlaggen’ naar nationaliteiten die de inzet van PSC’s toestaan of tolereren dan wel in het geheim PSC’s inschakelen. Verder wordt er een internationale wildgroei van dergelijke bedrijven geconstateerd, met de daarmee gepaarde verschillen in kwaliteit en betrouwbaarheid tot gevolg.
De AIV adviseerde strikte criteria te formuleren voor de certificering van particuliere beveiligingsbedrijven. Bovendien dienden zij zich, onder het civiele gezag van de kapitein van het schip, te houden aan rules of engagement (de geweldsinstructie). De AIV zag de inzet van PSC’s als ultimum remedium onder zeer strikte voorwaarden.
De juridische legitimatie van inzet van militaire beveiligingsteams aan boord, zoals deze al heeft plaatsgevonden bij onder meer “De Hermod” en “MPI Adventure”, vond zijn grondslag in art. 97 Grondwet: bescherming van belangen van het Koninkrijk.
De inzet van PSC’s door reders kan, zolang deze niet onder Nederlands mandaat opereren, niet op dezelfde grondslag plaatsvinden. PSC’s vormen geen onderdeel van het defensie apparaat, worden op contractuele basis door een reder ingezet, zijn verder als burgers te beschouwen en niet aan (militair) tuchtrecht onderworpen. Noodweer is daarnaast de enige basis die geweld zou kunnen legitimeren. Dit impliceert tevens dat er – buiten een situatie van een onmiddellijk dreigend, wederrechtelijk gevaar – geen geweld mag worden gebruikt.
Privaatrechtelijke complicaties
Met het nemen van deze hordes is men er bovendien nog niet. De AIV wijdt er in haar advies twee regels aan: “Tevens dient de aansprakelijkheid te worden geregeld van de rederij, het beveiligingsbedrijf, de kapitein en de vlaggenstaat. Indien aan alle voorwaarden is voldaan die de vlaggenstaat stelt aan inschakeling van particuliere gewapende beveiligers, is het mogelijk de eventuele (internationale) aansprakelijkheid van de vlaggenstaat duidelijk te omlijnen en te beperken..”
Uitgangspunt lijkt te zijn dat de kapitein, bij de inzet van PSC’s, aansprakelijk en verantwoordelijk is. De PSC’s zullen immers, anders dan de militairen, wél onder zijn directe gezag staan. Waar de inzet van PSC’s wellicht het risico op een (succesvolle) aanval van piraten inperkt, openbaart zich een geheel nieuw arsenaal aan andere risico’s waar de branche nog geen antwoord op heeft bedacht. Want wat nu als het fout gaat?
Men kan zich bijvoorbeeld de vraag stellen of schuld van een private beveiliger aan de dood van een piraat of bemanningslid, ook schuld van het schip en derhalve een aanvaring oplevert. De beveiliger verricht immers als persoon arbeid ten behoeve van het schip en lading en een schietincident of (excessief) geweldsgebruik zal wellicht een fout begaan in de uitoefening van zijn werkzaamheden betreffen (HR 30 november 2001, NJ 2002, 143 Casuele/De Toekomst). Zo ja, dan zal de eigenaar van het schip als aanvaringsdebiteur ingevolge art. 8:544 BW, degene zijn die primair de kosten dient te dragen. Deze dient de schade vervolgens te verhalen op de reder en/of het beveiligingsbedrijf. Charterovereenkomsten, maar ook verzekeringspolissen dienen hierop te worden aangepast. Wat te doen met een private beveiliger die de geweldsinstructie overtreedt? Vormt dit een schending van de overeenkomst van opdracht en kan eventuele schade dientengevolge voor rekening van het beveiligingsbedrijf worden gebracht? Welke consequenties heeft dit voor de bewijslast? En welke (strafrechtelijke) consequenties heeft een en ander mogelijk voor de kapitein?
Huidige stand van zaken
Daar komt bij dat zelfs met de huidige stand van zaken in de jurisprudentie, zonder een gelegitimeerde mogelijkheid tot het inzetten van PSC’s, de verplichtingen tussen betrokken partijen in het geval van piraterij uiterst duister zijn.
Enig lichtpunt biedt een uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage van 1 december 2009, LJN BL2811. Deze bevestigt dat zowel onder Engels recht als onder Nederlands recht de bepaalde kosten die samenhangen met een kaping (in het onderhavige geval het losgeld) averij grosse kunnen worden verklaard. Daarnaast is er de uitspraak van de Engelse High Court van 11 juni 2010 (Cosco Bulk Carrier Co. Ltd and Anor v. M/V “Saldanha”, EWHC 1340 (Comm)), waarin de vraag aan de orde komt in hoeverre piraterij van invloed is op de verplichtingen onder een (standaard)tijdbevrachtingsovereenkomst. De uitspraak heeft internationale belangstelling, mede nu een dergelijke vraag in de rechtspraak nog niet eerder aan de orde is geweest. Rechter, Justice Gross heeft het arrest daarom extra uitgebreid gemotiveerd.
De bevrachter stelde zich onder meer op het standpunt dat het schip “off-hire” zou zijn geweest omdat de kapitein en bemanning niet de juiste maatregelen hadden genomen om een aanval van piraten af te weren. De rechter gaat hier niet in mee, nu hij meent dat de uitzondering in het contract onder art. 15, dat mede bepaalt wanneer er sprake is van vertraging door een“default of deficiency of men” er geen charterpenningen verschuldigd zijn, gezien de historie van de bepaling, enkel opgeld doet wanneer de eigenaar van het schip niet voldoende bemanning regelt of de bemanning de opgedragen werkzaamheden weigert. Hier was volgens de rechter in het onderhavige geval geen sprake van. Ook de andere argumenten van de charterer strandden.
Men zou natuurlijk kunnen betogen dat dit anders is, wanneer bij een timecharter de vervrachter de mogelijkheid heeft door (gedoog)beleid van de Staat om PSC’s in te schakelen en dit wordt nagelaten. Men zou zich dan kunnen afvragen of de vervrachter wel voldoende maatregelen heeft genomen om een aanval af te weren althans voldoende bemanning heeft geregeld.
Het is tot slot niet ondenkbeeldig dat, wanneer de regering wel over stag gaat en PSC’s onder strikte voorwaarden toestaat, mede gezien de besparingen in verzekeringspremies die met de inzet van PSC’s ook nu al worden gerealiseerd, de situatie doorslaat. Het inhuren van PSC’s zou dan op zeer risicovolle trajecten misschien zelfs als onderdeel van de goede zorg voor schip en lading kunnen worden beschouwd.
Het rapport van de Commissie Wijkerslooth
Een groot aantal van voornoemde complicaties zal uiteraard worden ondervangen wanneer deze verantwoordelijkheid niet bij de reder maar bij de Staat blijft liggen. De commissie oordeelt dat het in beginsel mogelijk is om private beveiligers in te schakelen voor het versterken van de gewapende beveiliging van koopvaardijschepen tegen piraten. De overheid dient echter wel te zorgen voor voldoende rechtstatelijke waarborgen. Dat vraagt volgens de commissie om vormen van regulering en toezicht, die ingrijpende wijzigingen van de nationale regelgeving nodig maken die ook vragen om niet vrijblijvende internationale arrangementen. Deze voorwaarden leiden tot het advies niet toe te laten dat reders zelf contracten aangaan met private militaire bedrijven om hun schepen met wapens te beschermen, maar dat de overheid zelf de plicht heeft om voor een voldoende niveau van beveiliging tegen piraterij te zorgen. De eerdere militaire teams en escortes zouden moeten worden uitgebreid. En waar nodig kan de benodigde capaciteit, met behulp van financiering door reders, gecreëerd worden door inschakeling van reservisten of door het inlenen van personeel van kwalitatief hoogstaande particuliere bedrijven, die dan als (tijdelijk) militair door defensie worden ingezet op de te beschermen schepen.
Dit lijkt een aantal van voornoemde problemen te ondervangen. Zeker indien de particuliere beveiligers tijdelijk de status van militair krijgen, kan een aantal wetswijzigingen achterwege blijven (het dragen van wapens en toepasselijkheid van het militair straf- en tuchtrecht is dan reeds gereguleerd).
Interessant is dat, in het kader van de eerdere inzet van militaire teams, klaarblijkelijk bij overeenkomst tussen defensie en de reder een verantwoordelijkheidsverdeling is vastgelegd. Daarbij is de kapitein verantwoordelijk voor de navigatie en het opereren van het schip en de commandant verantwoordelijk voor het geweldgebruik. Verder kan onder deze contracten de reder de Staat niet aansprakelijk stellen voor eventuele schade die ontstaat door optreden van het militaire beveiligingsteam. De vraag is uiteraard in hoeverre de Staat dergelijke aansprakelijkheid kan uitsluiten. Voorts dient te worden geconcretiseerd welke schepen wel en welke niet voor extra beveiliging in aanmerking komen. En ten slotte is er de vraag wie hiervoor gaat betalen. Een en ander zal afhangen van de vraag hoe de regering en de kamer bijgaand advies zullen oppakken.
Is het inhuren door reders van private beveiligers hiermee van de baan? Geenszins. De commissie benadrukt dat waar de overheid niet in staat is het benodigde beschermingsniveau te verzorgen, zij haar zorgplicht verzaakt en zou moeten worden uitgeweken naar alternatieven zoals bijvoorbeeld PSC’s. Voorts dient te worden gekeken naar de ontwikkelingen op dit vlak in andere landen.
Kortom, hier is het laatste woord nog niet over geschreven. Piraterij blijft, hoewel een eeuwenoud probleem, zowel feitelijk als juridisch kopzorgen geven.
mr. Gitta Veldt, Kneppelhout & Korthals