Is het salaris van een dga, welke niet tevens statutair bestuurder is, vanaf datum faillissement een boedelschuld ex artikel 40 Fw? Het antwoord op deze vraag hangt in belangrijke mate af van de precieze onderlinge verhoudingen. De loonaanspraak van een dga op grond van artikel 40 Fw dient niet te worden afgewezen vanwege het enkele feit dat een dga na het faillissement geen bestuur meer uitoefent. Hoewel de arbeidsovereenkomst als gevolg van het faillissement wellicht ‘betekenisloos’ wordt, kan zij niet reeds eindigen op grond van de omstandigheid dat een dga zelf het faillissement aangevraagd heeft.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
In haar arrest van 13 juli jl. (LJN BW7009, X/mr. Omta q.q.) oordeelt de Hoge Raad dat de arbeidsovereenkomst tussen de dga en de gefailleerde werkmaatschappij onder de werking van artikel 40 Fw valt. De curator van de gefailleerde vennootschap ziet zich als gevolg hiervan alsnog geconfronteerd met een aanzienlijke boedelschuld. Tot die tijd verkeert hij ten onrechte in de veronderstelling dat de betreffende arbeidsovereenkomst niet behoefde te worden opgezegd teneinde een oplopende boedelschuld te voorkomen. De curator had hierbij wellicht in ogenschouw genomen de door de Hoge Raad eerder aangebrachte relativering bij de waarde van de arbeidsovereenkomst van een statutair directeur. Relativering in dat kader houdt in dat het door het bevoegde orgaan van de vennootschap genomen besluit tot ontslag van de statutair bestuurder in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft.
Hoewel het faillissement van een werkmaatschappij in veel gevallen tot gevolg heeft dat de arbeidsovereenkomst van een dga betekenisloos wordt, blijft hij of zij als orgaan van de failliete vennootschap wel degelijk intact. En hoewel ook vanaf datum faillissement niet langer het bestuur maar de curator belast is met het besturen van de vennootschap, betekent dit niet dat de vennootschappelijke positie van de organen, waaronder de dga, verandert. Het feit dat de betreffende dga in dit geval een overeenkomst met de gefailleerde vennootschap had gesloten, zulks tot het als medewerker verrichten van commerciële werkzaamheden, is een feit dat in casu van (aanvullend) belang is. Met betrekking tot die functie bestaat in ieder geval geen samenhang met een eventueel ontslag van de statutair bestuurder. De aan een commerciële functie gerelateerde werkzaamheden staan wat dat betreft op zichzelf en hebben individueel bestaansrecht.
In het onderhavige geval is derhalve geen valide reden om de waarde van de betreffende overeenkomst te relativeren. De arbeidsovereenkomst van de dga dient dan ook niet aan de toepassing van artikel 40 Fw te worden onttrokken en wordt op een lijn wordt geplaatst met ‘gewone’ arbeidsovereenkomsten. Aldus dient ook de arbeidsovereenkomst met een dga, welke dga niet tevens statutair bestuurder van de failliete vennootschap is, te worden opgezegd door de curator indien deze oplopende boedelschulden wil voorkomen. De diensbetrekking eindigt als gezegd immers niet reeds vanwege het feit dat de dga zelf het faillissement van de werkmaatschappij aanvraagt. Laat de curator na de diensbetrekking op te zeggen, dan is het loon vanaf datum faillissement boedelschuld.
Curatoren dienen bedacht te zijn op het feit dat zij wellicht onverhoopt (extra) boedelschulden doen ontstaan. Het is voor de curator raadzaam de precieze functie(s) van de dga te onderzoeken. Wellicht is (ook) sprake van een (commercieel) diensverband waarbij de werkzaamheden niet zonder meer samenhangen met die van een dga. Zekerheidshalve zegt de curator ieder dienstverband op tegen de kortst mogelijke opzegtermijn, een en ander ingevolge artikel 40 Fw.
