Het Hof Arnhem heeft op 2 april 2012 een interessant arrest gewezen in de zaak De Melker Sanitair Techniek B.V./ Ostnor A.B. In deze zaak staat centraal de vraag of de tussen partijen gesloten (mondelinge) distributieovereenkomst een exclusief karakter draagt, in die zin dat De Melker op exclusieve basis – dus met uitsluiting van andere door Ostnor aangestelde distributeurs – in Nederland die produkten mag verkopen.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Feiten
De Melker, een sanitair onderneming te Veenendaal, is al meer dan 20 jaar distributeur in Nederland van bepaalde sanitair produkten van (rechtsvoorgangers van) Ostnor, een Zweedse fabrikant. Volgens De Melker beschikt hij over een exclusieve distributieovereenkomst met Ostnor voor de Nederlandse markt. Ostnor betwist dit. De distributieovereenkomst is nooit schriftelijk vastgelegd. Ostnor heeft medio 2009 wel geprobeerd de distributie overeenkomst met De Melker schriftelijk vast te leggen. Dat is niet gelukt, omdat De Melker zich niet wilde binden tot een minimumafname clausule van EUR 1 miljoen. Op 1 september 2011 heeft Ostnor de overeenkomst met De Melker schriftelijk beëindigd. Ook werd De Melker toen bekend dat een derde partij, Radar Sanitair techniek B.V. (“Radar”), samen met Ostnor, een persbericht had uitgegeven waarin stond dat Radar op exclusieve basis de betreffende sanitair produkten in Nederland op de markt zou brengen. De Melker accepteerde dit niet, want volgens De Melker had zij een exclusieve distributie overeenkomst met Ostnor. Volgens Ostnor is er echter nooit een exclusieve distributieovereenkomst geweest tussen Ostnor en De Melker.
Beoordeling Hof
De vraag is of partijen in 1990, bij het aangaan van de (mondelinge) distributieovereenkomst, hebben beoogd een exclusieve relatie tot stand te brengen. Gezien het karakter van deze procedure (hoger beroep in kort geding) ligt het op de weg van De Melker om in voldoende mate aannemelijk te maken dat tussen partijen een exclusieve distributierelatie bestaat. Het Hof is van oordeel dat De Melker hierin is geslaagd. Kort gezegd en voor zover van belang:
– de opzegging door Ostnor per 1 september 2011 wijst erop dat partijen een exclusieve relatie voor ogen stond. Waarom anders eerst de distributie overeenkomst met De Melker opzeggen alvorens een nieuwe aan te gaan?;
– niet gebleken is dat Ostnor gedurende de 20 jaar durende distributie overeenkomst in Nederland aan andere wederverkopers dan De Melker heeft geleverd. Ostnor had wel gesteld dat zij ook aan derden had geleverd, maar dat bleken (grotere) eindafnemers te zijn;
– gedurende de 20 jaar had Ostnor nooit aan De Melker meegedeeld dat de distributierelatie niet exclusief zou zijn. Ergo, De Melker mocht er, gelet ook op de duur van de overeenkomst op vertrouwen dat hij exclusief distributeur was. De Melker was ook altijd de enige Nederlandse afgevaardigde bij door Ostnor georganiseerde conferenties met vertegenwoordigers uit de EU;
– Ostnor had aangevoerd dat De Melker niet heeft opgetreden (of Ostnor gevraagd had op te treden) tegen (i) de verkoop in Nederland van sanitairprodukten van Ostnor door een Belgische onderneming (Van Marcke), noch tegen (ii) de verkoop van de Ostnor produkten via Internet, namelijk via de website www.primasanitair.nl (een website van een Deense onderneming zonder vestiging in Nederland). Volgens het Hof leidt dit echter niet tot de conclusie dat De Melker wist dat haar distributie overeenkomst geen exclusief karakter had. Ostnor had namelijk betoogd dat van een exclusieve distributierelatie alleen dan sprake is, indien de overeenkomst tussen partijen een clausule bevat die De Melker zou beschermen tegen actieve (weder)verkoopactiviteiten door derden binnen Nederland, hierbij verwijzend naar de Europese groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten (Verordening EU 330/2010)(de “Verordening”) en bijbehorende Europese Richtsnoeren inzake verticale overeenkomsten (de “Richtsnoeren”). Dit betoog slaagt niet, aldus het Hof, omdat het mededingingsrecht een verbodskarakter kent en tegen die achtergrond (alleen) bepaalt wat partijen niet mogen doen of afspreken. Het mededingingsrecht gaat niet zover dat het de verplichting tot een doen aan partijen oplegt. Bovendien is het zo dat verkoop via Internet in beginsel wordt beschouwt als een vorm van passieve verkoop. Ostnor heeft niet gesteld waarom van die hoofdregel zou moeten worden afgeweken, dus de verkoop van Ostnor producten via de PrimaSanitair website maakt geen inbreuk op de gestelde exclusiviteit. Dit geldt volgens het Hof ook voor de Belgische onderneming (Van Marcke) die in het verleden een (fysieke) winkel in Tilburg had, waarin zij Ostnor-produkten aan eindafnemers verkocht, hierbij verwijzend naar artikel 4, sub b, onder i Verordening dat (tevens) spreekt over de beperking van de actieve verkoop aan een exclusieve klantenkring. De klantenkring van De Melker is dus de groothandel en niet de eindafnemer, en dus vormde de verkoop door Van Marcke in Tilburg aan de eindafnemers geen inbreuk op de gestelde exclusiviteit van de distributierelatie tussen Ostnor en De Melker;
– dat in de concept overeenkomst uit 2009 is opgenomen dat het om exclusieve distributie gaat kan niet worden afgeleid dat het in het verleden geen exclusieve distributie relatie betrof. De Melker had ook gemotiveerd aangegeven dat zij die concept overeenkomst niet wilde tekenen omdat hierin was opgenomen dat zij alleen exclusiviteit genoot indien zij voor minimaal EUR 1 miljoen producten zou afnemen en zij al die tijd al een exclusieve relatie had met Ostnor;
– de schriftelijke verklaring van een lid van de Raad van Bestuur van Ostnor, waaruit blijkt dat het nooit de bedoeling was om De Melker de exclusiviteit te geven voor de Nederlandse markt doet aan de conclusie niet af. Het gaat erom dat De Melker erop mocht vertrouwen dat hij die exclusiviteit had.
Commentaar vanuit de praktijk
De uitspraak is zuur voor de Zweedse leverancier. Hij zit voorlopig vast aan een distributeur die als enige distributeur op de Nederlandse markt – althans aan een specifieke klantenkring – zijn produkten verkoopt. Naar het lijkt verloopt de verkoop niet naar wens en tracht de leverancier daarom de distributeur bepaalde minimum inkoopverplichtingen op te leggen. Die poging strandde evenals het vervolgens aanstellen van een andere (exclusieve) distributeur. De advocaat van de distributeur heeft goed gebruik gemaakt van de mogelijkheden die de huidige mededingingsregels bieden. De distributieovereenkomst is nimmer op schrift gesteld, dus het is de vraag of het de bedoeling was (in 1990) De Melker als exclusief distributeur aan te stellen voor Nederland met toewijzing van een exclusieve klantenkring (de groothandel). De huidige Verordening geldt pas sinds juli 2010, haar voorganger gold vanaf 1999 (tot juli 2010) en de Verordening die van toepassing was ten tijde van het aangaan van de mondelinge distributieovereenkomst stamt uit 1983 (welke gold tot 1999). Er waren geen mededingingsrechtelijke regels voor Internet distributie. Deze zijn pas in de Richtsnoeren in 2010 opgenomen.
Wat hier verder ook van zij, van belang is dat voor het opstellen van distributieovereenkomsten, zoals exclusieve-, selectieve-, franchise- en agentuurovereenkomsten mededingingsrechtelijke expertise onontbeerlijk is. De gevolgen voor het niet ‘competition compliant’ zijn van distributieovereenkomsten zijn immers groot.
De Verordening bepaalt, kort gezegd, dat distributieovereenkomsten tussen ondernemingen die in een verticale verhouding tot elkaar staan zijn vrijgesteld van het kartelverbod indien het marktaandeel van de leverancier en het marktaandeel van de wederverkoper niet meer bedraagt dan 30 % en er geen hard core beperkingen in de overeenkomst zijn opgenomen. Als hard core (verboden) beperkingen gelden onder meer marktverdelingsafspraken. Het gebied waarin, of de klanten aan wie een wederverkoper mag verkopen mag niet door de leverancier beperkt worden. Wat wel mag is de actieve verkoop beperken in het exclusieve gebied of aan een exclusieve klantenkring gereserveerd voor de leverancier of door de leverancier aan een andere afnemer toegewezen (artikel 4, sub b, onder i Verordening. Dat is precies wat in deze casus speelt. De Melker is aangewezen als exclusief distributeur voor Nederland waarbij ‘de groothandel’ als de exclusieve klantenkring is toegewezen aan De Melker. Dat een derde distributeur dan in Nederland verkoopt aan de eindconsument doet aan die exclusiviteit niets af. Ook niet dat er een .nl website bestaat via welke website eveneens Ostnor produkten worden verkocht aan afnemers in Nederland, zelfs als die afnemers ‘de groothandel’ zijn. Terecht stelt het Hof dat in beginsel verkoop via Internet wordt gezien als passieve verkoop. Toch is opvallend dat het Hof met geen woord rept over de marktaandelen van de leverancier noch de wederverkoper. De Verordening stelt immers duidelijk dat de groepsvrijstelling alleen van toepassing is indien de marktaandelen van beide partijen niet hoger zijn dan 30 %. Het lijkt erop dat het Hof deze toets niet heeft uitgevoerd. Indien de marktaandelen van (een van de) partijen hoger zijn dan 30% vervalt immers de toepassing van de algemene groepsvrijstelling en zullen de gevolgen (van de exclusiviteitsafspraak) voor de concurrentie op de markt individueel moeten worden getoetst.
