Het is vaste rechtspraak dat een bestuursorgaan handhavend dient op te treden indien het een overtreding constateert (de zogeheten beginselplicht tot handhaving). Ook is het vaste rechtspraak dat uitzondering bestaat op deze beginselplicht indien concreet zicht bestaat op legalisatie. De standaardoverweging zoals deze in de rechtspraak is geformuleerd, luidt:
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
“Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.”
Voor zover het gaat om gebruik in strijd met een bestemmingsplan is, om concreet zicht op legalisering in verband met een nieuw bestemmingsplan aan te kunnen nemen, ten minste vereist dat een ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd, waarbinnen het gebruik waar het handhavingsverzoek op ziet past. In dat geval bestaat echter evenmin concreet zicht op legalisering, indien op voorhand duidelijk is dat het ontwerpplan geen rechtskracht zal verkrijgen. Dat het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan mogelijk kan worden vernietigd, is onvoldoende om dat aan te nemen, zo volgt uit de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State d.d. 28 november 2012.
In bovengenoemde zaak had partij A een handhavingsverzoek ingediend bij het college van B&W vanwege overtreding van het bestemmingsplan door partij B, omdat laatstgenoemde zijn perceel gebruikte in strijd met de (bestemmingsplan)voorschriften. Het college wees het verzoek af met als reden dat een nieuwe ontwerpbestemmingsplan is opgesteld waarin het strijdige gebruik wordt opgeheven. De rechtbank vernietigde het besluit van het college met de overweging dat in een verzoek om een voorlopige voorziening met betrekking tot datzelfde bestemmingsplan de voorzieningenrechter enkele gebreken in het bestemmingsplan heeft geconstateerd. De rechtbank zag deze uitspraak als een mogelijke grond tot vernietiging van het bestemmingsplan. Zodoende kan volgens de rechtbank van concreet zicht op legalisatie geen sprake zijn. De Afdeling oordeelt dat de rechtbank ten onrechte op voorhand heeft aangenomen dat het nieuwe bestemmingsplan uiteindelijk geen rechtskracht zal krijgen. Daartoe overweegt de Afdeling dat de enkele constatering van de voorzieningenrechter dat het onduidelijk is of het bestemmingsplan in overeenstemming is met provinciale regelgeving, onvoldoende is om op voorhand aan te nemen dat het bestemmingsplan geen rechtskracht zal krijgen. Ook de vraag of en in hoeverre de in de voorlopige voorzieningenprocedure geconstateerde gebreken zijn weggenomen acht de Afdeling evenmin van belang nu dat in de procedure inzake het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan ter beoordeling staat. De rechtbank moest onderzoeken of op voorhand duidelijk was dat het nieuwe bestemmingsplan geen rechtskracht zou krijgen. De rechtbank heeft ten onrechte geconcludeerd dat dit het geval was. Het vorenstaande maakt duidelijk dat alleen wanneer op voorhand duidelijk is dat het nieuwe bestemmingsplan geen rechtskracht krijgt concreet zicht op legalisatie ontbreekt.
