De rechter spreekt in beginsel alleen het faillissement uit, als hem “summierlijk blijkt” van een situatie waarin een schuldenaar – de beoogd failliet – heeft opgehouden te betalen. Dat betekent in de praktijk dat, als een schuldeiser het faillissement van zijn schuldenaar aanvraagt, de schuldeiser niet alleen aannemelijk moet maken dat hij zelf een vordering heeft, maar ook dat er andere schuldeisers zijn (de zogenaamde ‘steunvorderingen’).
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
De toetsing van voornoemde vereisten bovendien moet gebaseerd zijn op de feiten zoals deze ten tijde van de uitspraak zijn; de zogenoemde “ex nunc toetsing”. Tot op het laatste moment kunnen zich immers bij een faillissementsaanvraag omstandigheden voordoen, waaruit blijkt dat een faillietverklaring (toch) niet nodig is (bijvoorbeeld als de vordering van de aanvrager alsnog wordt betaald). Op een gegeven moment moet de rechter een beslissing nemen aan de hand van de stukken, waarover hij beschikt.
De Hoge Raad heeft zich hierover in een recente uitspraak uitgelaten. Tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep van een faillissementsaanvraag zou de voorzitter van de faillissementskamer gezegd hebben dat partijen voor de datum van uitspraak relevante stukken in het geding mochten brengen. Enkele dagen voor de uitspraak had de schuldenaar een fax naar het Hof gestuurd, waarop door de wederpartij is gereageerd. Uit deze faxen bleek dat de steunvordering was voldaan, waardoor er geen grond meer zou zijn voor het uitspreken van het faillissement. Desondanks heeft het Hof het faillissement uitgesproken. Hiertegen stelde de schuldenaar cassatie in. De Hoge Raad overwoog dat de rechter na sluiting van het onderzoek ingediende stukken in beginsel zonder kennisname ter zijde mag leggen. Het Hof had volgens de Hoge Raad echter verzuimd de fax aan te aanmerken als een verzoek tot heropening van de behandeling. Ook hieraan kan de rechter in beginsel ongemotiveerd voorbijgaan, maar niet in een procedure als de faillietverklaring, “waarin de rechter zijn beslissing dient te baseren op de toestand ten tijde van de uitspraak”. Het Hof had de afwijzing van het verzoek tot heropening dus op zijn minst moeten motiveren.
