Kleine lettertjes
Mijn eerste kennismaking met een contract dateert van de tijd dat de Donald Duck mijn wereldbeeld bepaalde. Als in het vrolijk weekblad een contract ten tonele verscheen dan betekende dat meestal weinig goeds voor de titelfiguur in kwestie. Donald kreeg een droombaan aangeboden (veel geluier in een hangmat tegen een vorstelijk salaris) en het enige wat hij daarvoor hoefde te doen was een krabbeltje zetten onderaan een metershoge stapel papier die meestal niet werd gelezen. Vervolgens bleek de werkelijkheid behoorlijk te verschillen van wat was voorgespiegeld (verkapte slavernij, niks vergoeding) en als Donald Duck zich hierover beklaagde bij zijn wederpartij wees deze hem fijntjes op de kleine lettertjes waarin dan klip en klaar stond dat Donald de komende honderd jaar slecht betaalde dwangarbeid zou verrichten.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Contracten waren kortom een slinkse truc om mensen iets te laten doen wat ze eigenlijk niet wilden. Een manier om mensen te foppen. Een groot pak papier waar je de onwelkome boodschap in kan verstoppen, bij voorkeur door deze zo klein mogelijk op te schrijven.
Ik kan me vergissen maar mijn vermoeden is dat voor een hoop mensen bovenstaande nog steeds een adequate omschrijving is van een contract. Het vele papier dat met contracteren gepaard gaat staat meestal haaks op de eenvoud van de afspraak die men eigenlijk wil maken. Waarom toch al die overbodige pagina’s. Waarom die onbegrijpelijke formuleringen en dat cryptische taalgebruik.
Welnu, hierom. Contracten zijn de in taal gegoten uitingen van partijbedoelingen. Excusez het vage taalgebruik, maar dat zijn ze. En omdat een weergave van de werkelijkheid nooit helemaal recht kan doen aan die werkelijkheid wordt een eenvoudige afspraak op papier al snel een complexe zaak. Een contract vervult namelijk vele functies.
Communicatie
Ik leg cliënten vaak uit dat contracten allereerst een vorm van communicatie zijn. Het voorstel van hun wederpartij bevat tussen al die droge bepalingen impliciete boodschappen over de opstelling, houding en het humeur van de opsteller. Een contractvoorstel kan impliciet uitdrukken dat men vertrouwen in een samenwerking heeft, het kan argwaan en voorzichtigheid uitdrukken, en soms is het ook ronduit een slag in het gezicht.
In de Donald Duck loont het om als contractspartij het onderste uit de kan te willen en bij voorkeur een zo oneerlijk mogelijk (voor de andere partij) contract voor te stellen. In de werkelijkheid valt dat tegen. De praktijk is dat commerciële contracten over het algemeen wél worden gelezen en dat al te partijdige bepalingen de verhoudingen behoorlijk kunnen verstoren. Uiteraard probeert iedere partij zo voordelig mogelijk uit de onderhandelingen te komen maar er geldt een ongeschreven grens om hierin niet té ver te gaan. De partij die de belangen van de ander volledig uit het oog verliest schept kwaad bloed en loopt het risico dat er ofwel helemaal geen contract komt ofwel dat de andere partij zich gerechtigd ziet evenzeer onredelijke voorstellen te doen. Speculeren dat de ander iets over het hoofd zal zien loont uiteindelijk meestal niet. Indien de truc alsnog aan het licht komt zal dit meestal als een serieuze afbreuk van het vertrouwen worden gezien.
Het lezen van een contract vraagt dus het vermogen tussen de regels door te lezen. Voor de schrijver is het eveneens belangrijk om zich te realiseren hoe zijn voorstel zal worden ontvangen; welke boodschap sijpelt tussen de pagina’s door. Dat is een tamelijk subtiele kunde want een te emotionele houding staat contracteren juist in de weg. Enerzijds dient een schrijver dus in het oog te houden wat het ‘emotionele effect’ is van een specifieke bepaling. Anderzijds moeten ongemakkelijke onderwerpen aan de orde kunnen komen zonder dat dit meteen als beledigend wordt ervaren. Het opstellen van een contract is immers een reis naar terra incognita en in die situatie moeten de nare onderwerpen vooraf op tafel kunnen komen. En dat is niets persoonlijks.
Wees voorbereid op het ergste; hic sunt dracones
Alle juristen weten, er is een groot verschil tussen het opstellen van contracten en het beoordelen van contracten. Het is het verschil tussen het oplossen van het misdrijf en het voorkomen ervan. En net zoals bij misdaad vraagt het andere eigenschappen en vaardigheden. Contractjuristen zijn vaak te verdelen in twee groepen. De ene groep komt graag aan op de plek van de misdaad om met de CSI kit te achterhalen waar het fout is gegaan. Het contract is gesloten, de handel is gestart en dan begint de ellende. De jurist die in deze fase wordt aangezocht ontleedt en beoordeelt de situatie aan de hand van het bestaande contract. De inhoud van het contract is kortom een fait accompli, wat rest is de interpretatie van het contract in de bestaande situatie.
De juristen die contracten als een gegeven beschouwen, hebben over het algemeen weinig op met het opstellen van contracten. Daar waar een bestaand contract houvast biedt (de spelregels staan vast), daar is het opstellen van een contract te vergelijken met het uitvinden van de spelregels. Er zijn geen grenzen (die moeten immers zelf worden bedacht) en dat vereist een heel ander vakmanschap.
Contracten maken is een oefening in voorstellingsvermogen. Een poging doen om de onvoorspelbare toekomst in duidelijke afspraken te vangen. Natuurlijk, er zijn talloze handvaten, voorbeelden, formules. Veel is al eens eerder gedaan. Maar toch, iedere situatie vraagt om een moment van fantasie en verbeelding, het zoeken naar het antwoord op de vraag: “wat als…?” Heel kort door de bocht gesteld is de kunde van het opstellen van een goed contract niets anders dan een zorgvuldig vastgelegd gedachte-experiment: wat zou er allemaal kunnen gebeuren én, als datgene dan gebeurt, wat zou dan de ideale manier zijn om daarmee om te gaan.
Een voorbeeld. Een persoonlijke favoriet is de vraag wat onder ‘overmacht’ moet worden verstaan. Met andere woorden, welke omstandigheden zijn een excuus om een afspraak niet na te komen. Neem bijvoorbeeld deze omschrijving:
“Als zodanige omstandigheid geldt in ieder geval, maar niet uitsluitend:
oorlog of een daarop gelijkende omstandigheid, mobilisatie, oproer, sabotage, terreur, brand, blikseminslag, im- of explosie dan wel uitstroming van gevaarlijke gassen of stoffen, natuurrampen, extreme weersomstandigheden, epidemieën, staking, bezetting, boycot of blokkade en maatregelen van de binnen- of buitenlandse overheid, zoals bijvoorbeeld een invoer-, uitvoer-, leverings- of productieverbod.”
Een hele mond vol. Ik maak mij geen illusies, veel mensen zullen deze opsomming volkomen overdreven vinden. Hier vechten de termen ‘goed voorbereid’ en ‘regelrechte paranoia’ met elkaar als geschikte kwalificatie. Goed, een aanval van Mars en zijn bewoners zit er niet bij (of valt dat onder een buitenlandse overheid?) maar verder is elke ramp wel zo’n beetje vertegenwoordigd. Aan de andere kant: stel nou dat het vrachtverkeer vanwege een enorme griepgolf op halve kracht draait en uw levering komt daardoor niet op tijd aan. Is dat contractbreuk of overmacht? Overmacht vindt u vermoedelijk, maar om een beroep op overmacht te doen had u dus wel op zijn minst dit scenario vooraf moeten overwegen. Contracteren blijft nu eenmaal een oefening in vooruitkijken.
Die oefening vraagt naast creativiteit om zorgvuldigheid en taalkundige beheersing. Maar ook om de bereidheid te accepteren dat het ergste scenario een mogelijkheid is. De ideale contracten zijn immers de contracten die ongeopend in een stoffig kastje blijven liggen tot ze verlopen en vergeten zijn. Maar voor die situaties worden contracten helaas niet opgesteld. Contracten zijn er juist voor situaties waarin het mis gaat, waarin het onvoorstelbare toch gebeurt en er behoefte bestaat aan een oplossing, een wapen, een reddingsboei. En daarover zal moeten worden onderhandeld als die doemscenario’s nog ‘doemscenario’s’ zijn.
Dat is moeilijk. Afspraken maken gaat het gemakkelijkst en het best in een sfeer van wederzijds vertrouwen. Enthousiaste partijen die vol frisse moed een strategische samenwerking starten zitten helemaal niet te wachten op een doemdenker die de fijne sfeer verpest door hen voortdurend te laten speculeren over allerlei mogelijke toekomstige ruzies, ongelukken en andere zwartgalligheid. Het is als het onderhandelen over huwelijkse voorwaarden op de dag na het aanzoek, onnatuurlijk en vervelend. Geen wonder dus dat partijen vaak dit vervelende klusje laten liggen en zich vooral richten op ‘het positieve’. De dingen waar men het snel over eens is, de onderwerpen die leuk zijn om over te praten.
Dat lijkt aantrekkelijk. Alles verloopt soepel, iedereen is het snel met elkaar eens en de afspraken staan vlotjes op papier. Tot het mis gaat en er vanuit een geheel andere situatie over vervelende, kostbare en pijnlijke onderwerpen moet worden onderhandeld. Een situatie waarin partijen onder tijdsdruk kunnen staan, de emoties al hoog zijn opgelopen of de belangen volledig tegengesteld zijn komen te liggen. De gouden regel van contracten maken is prepare for the worst. Onderhandelen over de moeilijke onderwerpen is misschien vervelend zolang ze nog toekomst zijn, maar onderhandelen over diezelfde punten wanneer ze reeds realiteit zijn is nog véél vervelender.
Het staat er toch
Goed, er is onderhandeld, er is tussen de regels door gelezen, de intenties van partijen zijn ogenschijnlijk duidelijk en iedereen heeft zijn fantasie de vrije loop gelaten en elke mogelijke uitkomst is bedacht, besproken en opgelost voordat deze zich heeft kunnen verwezenlijken. Kwestie van opschrijven en we hebben een contract. Mocht het nu nog mislopen dan volstaat een blik op het papier waar een kraakheldere oplossing voor het zojuist gerezen probleem staat. Hoe moeilijk kan het zijn, kwestie van even goed lezen.
Toch?
Volgende keer, de uitleg van contracten. Wat staat er nou precies.
