Kan er sprake zijn van bedrog als er een due diligence onderzoek heeft plaatsgevonden? Dit kwam aan de orde in een recente uitspraak van het gerechtshof in Den Bosch. Het hof stelt dat een dergelijk beroep niet zonder meer kan worden uitgesloten, maar dit wordt niet gemotiveerd. Het is echter wel een interessant vraagstuk voor de praktijk.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Due diligence
Een due diligence onderzoek is in de transactiepraktijk dagelijkse kost. De wortels van het onderzoek zijn gelegen in de Verenigde Staten, meer specifiek in de Securities Act 1933. Deze wet regelde dat men aansprakelijkheid kon uitsluiten indien werd aangetoond dat er voldoende zorgvuldig onderzoek was verricht. In de Nederlandse transactiepraktijk wordt met due diligence het onderzoek bedoeld dat plaatsvindt wanneer er een wijziging in de zeggenschap of in de eigendom van een onderneming optreedt. Dit is doorgaans het geval bij fusies, overnames of participaties. Het onderzoek betreft voornamelijk een risicoanalyse, maar het geeft daarnaast ook de gelegenheid om een goed beeld te krijgen van de doelvennootschap en de wederpartij.
Bedrog
Er is sprake van bedrog wanneer iemand een ander beweegt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling door opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, of door verzwijging van enig feit dat de verzwijgen verplicht was mede te delen of door een andere kunstgreep.
Uit de jurisprudentie blijkt dat aandelen- en activa/passiva-transacties vernietigd kunnen worden op grond van dwaling. Er wordt vaak ook een beroep op bedrog gedaan, maar dwaling wordt veelal als eerste argument aangevoerd. Dit is op zich niet vreemd, aangezien aan bedrog strengere eisen worden gesteld dan aan dwaling. De dwalingsleer vereist — anders dan die van bedrog — niet dat de partij uitlatingen heeft gedaan met een bepaald doel of in een bepaalde context, maar rekent haar simpelweg toe dat zij een bepaalde schijn heeft gewekt. Verzwijgen van feiten levert enkel bedrog op indien er een mededelingsplicht bestond. In de rechtspraak is uitgemaakt dat een dergelijke mededelingsplicht bestaat bij een overname.
Een due diligence onderzoek kan er uiteraard aan bijdragen dat een verkoper aan zijn mededelingsplicht voldoet. Ik ben echter – met het Bossche hof – van mening dat van bedrog bij due diligence ook degelijk sprake kan zijn. Een verkoper kan opzettelijk feiten verzwijgen, documenten achterhouden, onjuiste documenten inbrengen of anderszins onjuiste mededelingen doen. Een due diligence onderzoek kan immers alleen plaatsvinden als de verkoper (desgevraagd) voldoet aan zijn mededelingsplicht.
Het due diligence onderzoek bewerkstelligt volgens mij een verzwarende omstandigheid om de mededelingsplicht na te komen. De verkoper is namelijk op de hoogte van het belang dat de koper hecht aan bepaalde mededelingen door het gebruik van een vragenlijst tijdens het onderzoek, de zogenoemde questionnaire. Daarnaast zullen antwoorden op deze vragen vaak specifiek zijn. Dit is relevant voor de vuistregel van bedrog: ‘des te specifieker de mededeling, des te eerder is er sprake van bedrog.’
Mocht een beroep op bedrog slagen, dan kan de overeenkomst vernietigd worden. Bij vernietiging gaat het om het terugdraaien van de overeenkomst. In de transactiepraktijk zal dit slechts in uitzonderlijke gevallen uitkomst bieden omdat vernietiging van de overeenkomst niet wenselijk is of praktisch onmogelijk is. In dat geval bestaat de mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen. Degene die bedriegt, zal namelijk veelal ook een onrechtmatige daad plegen.
mr. Joey Smetsers, AKD
