Wet marktordening gezondheidszorg (eindelijk) een feit

Na vele debatten en een veelvoud aan amendementen is op 21 maart jl. eindelijk de Wet marktordening gezondheidszorg (WMG) door de Tweede Kamer aanvaard. De WMG zal naar verwachting op 1 juli 2006 in werking treden.
De WMG is het sluitstuk van een grootscheepse stelselwijziging van de zorgsector. De WMG regelt kort gezegd het markttoezicht in de zorgsector. Het College Tarieven Gezondheidszorg (CTG) en het College van Toezicht op de Zorgverzekeringen (CTZ) houden op te bestaan en gaan op in de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa). De NZa zal de marktwerking in de zorg verder op gang brengen en bewaken, de tarieven in (delen van) de zorg reguleren, en toezien op de goede uitvoering van de Zorgverzekeringswet en de AWBZ.
In dit artikel worden de hoofdlijnen van de WMG en de bevoegdheden van de NZa uiteengezet. Ook wordt nader ingegaan op het (nieuw geïntroduceerde) begrip aanmerkelijke marktmacht. Tot slot zal ik ingaan op de afbakening van de bevoegdheden van en de taakverdeling tussen de NZa en de NMa (Nederlandse Mededingingsautoriteit).

De WMG in hoofdlijnen
De WMG voorziet in spelregels en bijbehorend toezicht om de overstap naar meer marktwerking in de zorgsector veilig te kunnen maken. Het is een van de wetten die vormgeeft aan het nieuwe (vraag)sturingsconcept van gereguleerde marktwerking. In de WMG is tevens de positie van de consument versterkt. Landelijke patiënten- en consumentenorganisaties kunnen nu rechtstreeks naar de rechter tegen beslissingen van de NZa. Bovendien kan de NZa verzekeraars en zorgaanbieders dwingen om hun procedures en formulieren zo eenvoudig mogelijk te houden en de consument minder te belasten met bureaucratische rompslomp.
Nu de NZa haar werkzaamheden op grond van de WMG op zijn vroegst vanaf 1 juli 2006 begint, kan nog niets concreets gezegd worden over het gebruik van die bevoegdheden in de praktijk. Wel kan op dit moment iets worden opgemerkt over de bevoegdheden als zodanig. De NZa is opgezet naar het voorbeeld van de toezichthouders in de energiesector (DTe) en de telecombranche (OPTA). De NZa krijgt dan ook de regulerende bevoegdheden die de NMa thans ontbeert, aangezien de NMa “slechts” als handhaver van de Mededingingswet optreedt. De regulerende bevoegdheden komen met name tot uiting bij de bevoegdheid tot het opleggen van verplichtingen aan marktpartijen (zorgverzekeraars en/of zorgaanbieders) met een aanmerkelijke machtspositie (AMM). Dit begrip wordt hieronder nader toegelicht. Daarnaast heeft de NZa de bevoegdheid om tarieven en prijzen vast te stellen, welke bevoegdheid thans het College tarieven gezondheidszorg / Zorgautoriteit i.o. (CTG/ZAio) uitoefent op basis van de Wet tarieven gezondheidszorg.

De NZa heeft – kort weergegeven – de volgende bevoegdheden:

• markttoezicht op de drie hierboven weergegeven zorgmarkten. Dit betreft zowel het maken en bewaken, als het reguleren van markten, waaronder het reguleren van tarieven en prestaties. Het gaat ook over het bevorderen van inzichtelijkheid (transparantie) van markten en over keuze-informatie van consumenten;
• toezicht op de rechtmatige uitvoering door zorgverzekeraars van de Zorgverzekeringswet, onder meer met betrekking tot zorgplicht en acceptatieplicht;
• toezicht op de recht- en doelmatige uitvoering van de AWBZ door zorgverzekeraars, zorgkantoren en het Centraal administratiekantoor AWBZ.

De belangrijkste nieuwe bevoegdheden van de NZa betreffen allereerst de bevoegdheid tot het opleggen van verplichtingen aan marktpartijen met een aanmerkelijke marktmacht (AMM) teneinde de diverse zorgmarkten op gang te brengen¹. Daarnaast krijgt de NZa de bevoegdheid om algemene regels te stellen voor zorgaanbieders en zorgverzekeraars in verband met de inzichtelijkheid (transparantie) van de markt voor consumenten.
Hoewel de NZa is opgezet naar het model van de toezichthouders in de energie- en telecomsector is er wel één groot verschil. De gereguleerde marktwerking in de laatste twee sectoren is op Europees niveau gereguleerd. De gereguleerde marktwerking in de zorgsector is een puur nationale aangelegenheid die niet geënt is op een Europese regelgeving. Dit op het oog subtiele verschil is wat betreft de uitvoering van de bevoegdheden van de NZa van groot belang. Vanwege het feit dat de zorgsector niet vanuit Europa gereguleerd wordt, is het (Europees) mededingingsrecht onverkort van toepassing. Dit in tegenstelling tot de energie- en telecomsector. De Europese wetgever heeft ervoor gekozen om het Europees mededingingsrecht niet onverkort van toepassing te verklaren op de energie- en telecomsector. Dit is een bevoegdheid die de nationale, in het onderhavige geval de Nederlandse, wetgever ontbeert.

In dit verband is de Europese Verordening (Vo.) nr. 1/2003 betreffende de uitvoering van artikel 81 (het kartelverbod) en artikel 82 (misbruik van economische machtspositie) EG-Verdrag van belang. Artikel 3 lid 2 Vo. 1/2003 bepaalt – kort gezegd – dat ter zake overeenkomsten die de handel tussen de lidstaten ongunstig (kunnen) beïnvloeden, geen beperkingen mogen worden opgelegd die krachtens artikel 81 EG-Verdrag uitdrukkelijk zijn toegestaan. Dit artikel beoogt overeenkomsten die het interstatelijk handelsverkeer ongunstig kunnen beïnvloeden, gelijk te behandelen. Ik merk hierbij op dat op nationaal niveau strengere regelgeving ten aanzien van eenzijdige gedragingen wél is toegestaan. Echter, ten aanzien van overeenkomsten geldt dat ingeval een overeenkomst op grond van artikel 81 EG-Verdrag is toegestaan, er geen beperkingen op grond van de WMG mogen worden opgelegd.
De NZa zal bij de toepassing van haar bevoegdheden op grond van artikel 45 WMG telkens moeten afwegen of zij binnen het bepaalde van artikel 3 lid 2 Vo. 1/2003 blijft. De NZa zal aan de hand van de Bekendmaking van de Europese Commissie betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel” moeten beoordelen of een overeenkomst de handel tussen lidstaten ongunstig (kan) beïnvloeden. Met andere woorden, het is goed mogelijk dat de NZa in de toekomst minder vaak gebruik zal kunnen maken van haar gereguleerde bevoegdheden dan aanvankelijk gedacht. Gelet op de uitleg van het begrip “beïnvloeding van de handel” door de Europese Commissie is de kans aanwezig dat met name overeenkomsten tussen grote verzekeraars de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden, hetgeen tot gevolg heeft dat de NZa ten aanzien van dit soort overeenkomsten haar bevoegdheden op grond van artikel 45 WMG minder snel kan uitoefenen wegens strijdigheid met artikel 3 lid 2 Vo. 1/2003. De omgekeerde situatie is dat de NZa (zeer waarschijnlijk) wél haar bevoegdheden kan uitoefenen ten aanzien van overeenkomsten tussen bijvoorbeeld “kleinere” zorgaanbieders. Of dit een wenselijke situatie is valt zeer te betwijfelen!

Aanmerkelijke marktmacht
Hierboven is reeds het begrip aanmerkelijke marktmacht (AMM) geïntroduceerd. De NZa heeft de bevoegdheid om verplichtingen op te leggen aan marktpartijen indien een marktpartij een AMM heeft. Onder AMM wordt verstaan de positie van een of meer zorgaanbieders of zorgverzekeraars om alleen dan wel gezamenlijk de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie op de Nederlandse markt of een deel daarvan te kunnen belemmeren door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van:

• concurrenten;
• ziektekostenverzekeraars, indien het een zorgaanbieder betreft;
• zorgaanbieders, indien het een ziektekostenverzekeraar betreft, of;
• consumenten (artikel 47 WMG).

In de Memorie van Toelichting bij de WMG wordt de definitie van AMM nader toegelicht. Uitgangspunt is dat ondernemingen met een marktaandeel van 55% of meer op de relevante markt geacht worden zich onafhankelijk van de markt te kunnen gedragen en dus een AMM hebben. Opgemerkt dient te worden dat deze onderneming(en) nog wel mogen/kunnen bewijzen dat hiervan geen sprake is.

Indien een marktpartij op een relevante (zorg)markt 40% tot 55% marktaandeel heeft, is het aannemelijk dat deze onderneming AMM heeft. Dit moet echter bevestigd worden door bijkomende factoren die een indicatie geven van de marktstructuur, zoals bijvoorbeeld gegevens omtrent de marktaandelen van concurrenten op dezelfde relevante markt².

Ook marktpartijen met een marktaandeel tussen de 25% en 40% kunnen door een combinatie van bijkomende factoren een AMM hebben. Zo kan marktmacht samenhangen met specifieke marktinstrumenten, zoals de toegang tot bepaalde essentiële voorzieningen, bijvoorbeeld een bepaalde kostbare technologie. Ook in dat geval moet het mogelijk zijn om een marktpartij passende verplichtingen op te leggen om te voorkomen dat de specifieke marktinstrumenten ten nadele werken van “zwakkere” concurrenten of nieuwe toetreders.

Indien een marktpartij minder dan 25% marktaandeel heeft op de relevante markt dan is het onwaarschijnlijk dat die partij zich onafhankelijk van de markt kan gedragen. Een onderneming met een dergelijk “laag” marktaandeel heeft derhalve geen AMM.

Het marktaandeelcriterium lijkt een eenvoudig hanteerbaar criterium, maar in de praktijk is dit niet zo eenvoudig. Om een marktaandeel te kunnen berekenen moet men eerst de omvang van de relevante markt afbakenen en dat is vaak een zeer ingewikkelde exercitie. Zo had de NMa bijvoorbeeld in het concentratiebesluit Ziekenhuis Hilversum/Ziekenhuis Gooi-Noord3 meer dan vijftien pagina’s nodig om de relevante productmarkt en de geografische omvang daarvan af te bakenen.

Verhouding begrip AMM en het begrip economische machtspositie
Degenen die wel eens met de Mededingingswet te maken hebben (gehad) weten dat de Mededingingswet niet het begrip AMM hanteert maar het begrip economische machtspositie (EMP). Is er nu een verschil tussen beide en waarom is niet gekozen voor dezelfde terminologie?
De overheid is van mening dat onderscheid tussen AMM en EMP gewenst is, omdat het sector-specifieke markttoezicht van de NZa aanvullend is op het algemene mededingingstoezicht van de NMa. De inhoudelijke beoordeling van het begrip AMM sluit echter wél aan bij de inhoudelijke beoordeling van het begrip EMP. In de Memorie van Toelichting wordt toegelicht dat voor de beoordeling van het begrip AMM wordt gekeken naar de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie en de Europese jurisprudentie over het begrip EMP. Belangrijk om te vermelden is dat de NMa alleen kan optreden indien sprake is van misbruik van een dergelijke machtspositie, terwijl de NZa verplichtingen kan opleggen aan ondernemingen zonder dat sprake is van misbruik van een AMM. Met andere woorden: misbruik is geen vereiste!

Op te leggen verplichtingen bij AMM
Artikel 48 WMG geeft de NZa de bevoegdheid om verplichtingen op te leggen aan ondernemingen met een AMM. Zo heeft de NZa bijvoorbeeld de bevoegdheid een contracteerplicht (artikel 48 lid 1 sub e WMG) op te leggen. Voorts kan de verplichting worden opgelegd om afnemers van diensten in gelijke gevallen gelijk te behandelen (artikel 48 lid 1 sub b WMG). Dit is slechts een aantal verplichtingen die de NZa kan opleggen, de wet geeft de NZa nog meer mogelijkheden.

Tot slot: de taakverdeling tussen de NZa en de NMa
De NZa heeft de bevoegdheid om de WMG te handhaven, en de NMa is de aangewezen toezichthouder voor handhaving van de Mededingingswet. Hoewel de Memorie van Toelichting bij de WMG stelt dat sprake is van een heldere afbakening van bevoegdheden tussen de NZa en de NMa, is dit mijns inziens niet echt het geval. De WMG bepaalt in artikel 18 slechts dat met het oog op een effectieve en efficiënte besluitvorming over de wijze van behandeling van aangelegenheden van wederzijds belang en het verzamelen van informatie ten behoeve daarvan, afspraken worden gemaakt tussen de NZa en de NMa. De NZa en de NMA zijn in 2005 een samenwerkingsprotocol overeengekomen waarin onder andere is geregeld hoe om te gaan met situaties waarin beide toezichthouders bevoegd zijn om zaken in behandeling te nemen. Op grond van het samenwerkingsprotocol is het in beginsel aan de NZa om eerst haar bevoegdheden te gebruiken voordat de NMa de Mededingingswet toepast.

mr. R. Lubbinge, Van Benthem & Keulen
___________________
1. In het “oude” wetsvoorstel van de WMG zou de NZa alleen van deze bevoegdheid gebruik kunnen maken op de zorginkoopmarkt, maar een kamermeerderheid heeft ervoor gezorgd dat de NZa deze verplichtingen ook kan opleggen aan partijen actief in de andere twee zorgmarkten, te weten de zorgverlenings- en zorgverzekeringsmarkt.
2 Bijvoorbeeld een onderneming heeft 40% marktaandeel en de overige ondernemingen die actief zijn op dezelfde relevante markt hebben ieder een afzonderlijke marktaandeel van 5% of minder. In dit voorbeeld heeft de onderneming met 40% marktaandeel zeer waarschijnlijk aanmerkelijke marktmacht. Dit is anders indien er ook onder-neming(en) actief zijn op dezelfde (relevante) markt met een marktaandeel van bijvoorbeeld 30% en 20%.3 NMa-besluit d.d. 8 juni 2005, zaaknr. 3897, Ziekenhuis Hilversum/Ziekenhuis Gooi-Noord.
3. NMa-besluit d.d. 8 juni 2005, zaaknr. 3897, Ziekenhuis Hilversum/Ziekenhuis Gooi-Noord.