In een recent arrest heeft het Europese Hof van Justitie bevestigd dat het verbieden van internetverkoop binnen een selectief distributiesysteem leidt tot een zogenaamde “hardcore” beperking van het kartelverbod, tenzij sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Dat laatste zal niet snel het geval zijn. Met deze waarschuwing en de toenemende focus op consumentenbelang bij mededingingsonderzoeken (bijvoorbeeld door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa)) worden boetes voor dit soort gedrag steeds waarschijnlijker.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Op 13 oktober 2011 oordeelde het Europese Hof over het selectieve distributiebeleid van de Franse cosmeticaproducent Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (PFDC). In een selectief distributiestelsel kan een producent kwalitatieve en kwantitatieve eisen stellen waaraan distributeurs moeten voldoen om te worden toegelaten tot het distributiesysteem. De Groepsvrijstellingsverordening Verticalen stelt bepaalde distributieovereenkomsten tussen ondernemingen actief op verschillende niveaus van de distributiekolom vrij van de toepassing van het kartelverbod. Op grond hiervan mag een producent erkende distributeurs verbieden producten door te verkopen aan niet-erkende distributeurs en / of hen te verbieden actief te zijn vanuit een niet-erkende vestigingsplaats. Het is echter niet toegestaan beperkingen op te leggen met betrekking tot de actieve of passieve verkoop aan consumenten.
De algemene verkoopvoorwaarden van PFDC preciseerden, dat bij een erkende distributeur altijd een apotheker aanwezig moest zijn om doorlopend en op vertrouwde wijze consumenten inlichtingen te kunnen verschaffen over het juiste gebruik van de producten. Daarbij diende erkende distributeurs zich ertoe te verplichten de producten “enkel in een materieel en geïndividualiseerd verkooppunt af te geven”. Kortom, de apotheker diende de producten fysiek te overhandigen. Hierdoor werd internetverkoop door de erkende distributeurs onmogelijk gemaakt, hetgeen een beperking van de mededinging oplevert. Meerdere cosmeticaproducenten met een soortgelijk stelsel pasten hun beleid aan na opmerkingen van de Franse Mededingingsautoriteit. PFDC niet en zij kreeg vervolgens een boete van € 17.000 opgelegd.
Het Europese Hof oordeelde dat het praktisch onmogelijk maken van internetverkoop in beginsel de strekking heeft de mededinging te beperken (“hardcore” beperking) en daarmee leidt tot een overtreding van het kartelverbod. Dit zal slechts anders zijn indien na een individueel en concreet onderzoek van (i) de bewoordingen en het oogmerk van de contractbepaling, (ii) de juridische en economische context waarbinnen zij moet worden geplaatst en (iii) gelet op de eigenschappen van de betrokken producten, naar voren komt dat de beperking objectief gerechtvaardigd is. Het is aan het Gerechtshof in Parijs om te oordelen of in het onderhavige geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Het Hof echter gaf nog mee dat in ieder geval de eventuele noodzaak om het prestigieuze imago van de producten van PFDC in stand te houden, geen objectieve rechtvaardiging kan zijn. Eerder oordeelde het Hof ook al dat de noodzaak op de persoon toegesneden advies te geven en deze te beschermen tegen onjuist gebruik niet werd aanvaard als objectieve rechtvaardiging. Gelet op het beleid van de Europese Commissie ten aanzien van de promotie van internetverkopen en de typering als “hardcore” beperking is het lastig voor te stellen dat hiervan sprake zal zijn.
De afgelopen jaren heeft de NMa geen focus gehad op verticale overeenkomsten en zijn er ook geen boetes uitgedeeld voor verticale beperkingen. De NMa pleegde verticale beperkingen veelal als marketinginstrument aan te merken. Vanaf 1 januari 2013 worden de NMa, de OPTA en de Consumentenautoriteit samengevoegd tot één autoriteit: de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Het is afwachten of de hernieuwde focus op consumentenbelang de ACM zal bewegen zich actiever op te stellen ten aanzien van verticale beperkingen bij distributieovereenkomsten.
Indien uw onderneming op de markt actief is met een selectief distributiestelsel doet u er dus goed aan te controleren of sprake is van eventuele mededingingsbeperkingen en zo ja, of die beperkingen objectief te rechtvaardigen zijn.
mr. Edzard Offers, Van Benthem & Keulen N.V.
