Wie niet klaagt, die niet wint; op weg naar een klaagcultuur?

Wanneer iemand de doorsnee praktijkjurist pakweg vijf jaar geleden zou hebben voorspeld dat de klachtplicht van de artikelen 6:89 en 7:23 BW een hoge vlucht zou gaan nemen, zou dat deze waarschijnlijk een beetje ongelovig hebben doen kijken. Immers, in de praktijk werden die artikelen vrij massaal genegeerd. In contracten en algemene voorwaarden plachten wij er vrijwel geen aandacht aan te besteden en in procedures werd er niet heel vaak een beroep op gedaan. Waarschijnlijk lag dat, als we eerlijk zijn, aan de collectieve neiging om een beetje te weinig in de wet te kijken, althans buiten die plaatsen waar de hectiek van alledag ons al als vanzelf naar toebracht. Want wie dat wel had gedaan, had een machtig wapen, het perfecte Zwaard van Damocles, ontdekt. Om bij het algemene artikel 6:89 BW te blijven: ‘De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.’ Verval van alle rechten bij niet tijdig klagen, wat wil een mens nog meer?

De afgelopen jaren heeft de Hoge Raad ons bepaald wakker geschud. Alleen al in 2007 betreft het een vijftal, belangrijke arresten, waarin de Hoge Raad op een aantal punten duidelijk heeft gemaakt hoe het nou zit met die klachtplicht. Daarbij zet de Hoge Raad de ratio van de artikelen 6:89 en 7:23 BW voorop: zij berusten op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen vertrouwen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat hij, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (HR 23 maart 2007, C05/284HR en HR13 juli 2007, C06/047HR). Voorts geldt als ratio achter artikel 7:23 BW (doch dit zal mijns inziens ook gelden voor artikel 6:89 BW) dat de verkoper wordt beschermd tegen late en moeilijk meer te betwisten klachten (HR 29 juli 2007, C05277HR). In de regel kan het onderzoek door de schuldeiser pas plaatsvinden nadat de prestatie is geleverd en de onderzoeks- en mededelingsplichten kunnen dus in beginsel niet betrokken worden op de daaraan voorafgaande periode. Echter, dat kan anders zijn wanneer de schuldenaar in die periode de gelegenheid biedt tot een inspectie, in welk geval de schuldeiser ter zake van alsdan ontdekte gebreken terstond zal hebben te protesteren. Voor toepassing van de artikelen 6:89 en 7:23 BW is geen plaats in het geval van een algeheel achterwege blijvende prestatie; het moet gaan om een ondeugdelijke prestatie (HR 23 maart 2007). Wel geldt, op basis van ditzelfde arrest, de klachtplicht opnieuw in het geval de schuldeiser herstelwerkzaamheden heeft verricht en deze ondeugdelijk blijken. Wat betreft de norm ‘bekwame tijd’ heeft te gelden dat die afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval onder afweging van alle betrokken belangen (voor de consumentenkoop geldt natuurlijk de harde termijn van twee maanden van artikel 7:23 lid 1 BW), doch de koper dient te onderzoeken met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden in redelijkheid van hem gevergd kan worden. Onder meer kunnen van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt en de deskundigheid van de koper. Een vaste termijn kan niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. Indien een onderzoek door een deskundige nodig is, dan mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten. Wanneer echter mag worden verwacht dat het onderzoek langere tijd kan duren, of zulks gaande het onderzoek blijkt, dan dient de koper onverwijld kennis te geven van dit onderzoek en de verwachte duur ervan (HR 29 juni 2007, HR C06/002HR). De klachtplicht geldt ook indien, althans in primair contractuele verhoudingen, als grondslag (mede) de onrechtmatige daad wordt gehanteerd (HR 23 november 2007, CC05/323HR). De feitenrechter mag het al dan niet voldoen aan de klachtplicht niet ambtshalve toetsen; er dient een beroep op te worden gedaan (HR 20 januari 2006, NJ 2006, 80).

Dit alles lijkt een redelijk helder systeem waar de praktijk mee uit de voeten zou moeten kunnen, zij het dat men vraagtekens zou kunnen stellen bij het resultaat, namelijk dat we veel meer en sneller moeten gaan klagen dan tot nu toe gebruikelijk lijkt te zijn. Gechargeerd gezegd, belanden we niet een beetje teveel in een klaagcultuur? En er zijn nog wel meer vragen te stellen. Zo is, althans mij, onduidelijk waarom de Hoge Raad wat betreft de mededelingsplicht eerst de term ‘bekwame spoed’ hanteert, dan het woord ‘terstond’ en de volgende keer de term ‘onverwijld’ gebruikt. Betreft het dezelfde materiële norm of zit hier licht tussen? Principiëlere vragen zijn ook mogelijk. Heeft de Hoge Raad bijvoorbeeld in zijn uitspraak van 23 november 2007 de weg willen vrijmaken naar meer algemene toepasselijkheid van artikel 6:89 BW op de onrechtmatige daad en mogelijk zelfs op nog weer andere bronnen van verbintenissen? Erg wenselijk lijkt mij dit niet en het gebruik van de term ‘prestatie’ in dit artikel maakt het mijns inziens ook lastig om die weg in te slaan, hoewel de algemene opzet van de bepaling (de verhouding tussen een schuldeiser en een schuldenaar) wel die kant op zou kunnen wijzen. Van even principiële, of misschien nog principiëlere, aard is de vraag of de artikelen 6:89 en 7:23 BW van dwingend recht of wellicht zelfs van openbare orde zijn. Er zijn in de literatuur wel mensen te vinden die zulks betogen. Ik zou dit geen goede zaak vinden. Het moet tussen professionele partijen mogelijk zijn om andersluidende afspraken te maken. Ik zou menen dat voor dit standpunt, althans wat betreft de openbare orde, ook steun valt te ontlenen aan het arrest van 20 januari 2006; het is niet goed denkbaar om enerzijds geen ambtshalve toetsing toe te staan en anderzijds de stelling te betrekken dat de klachtplicht wel van openbare orde zou zijn. Maar laten we het vooral gaan uittesten en massaal in onze algemene inkoopvoorwaarden de klachtplicht gaan oprekken (en dan meteen ook even bepalen dat die niet geldt in geval van inspectie voorafgaand aan de (af)levering). Wie niet waagt, die wint in ieder geval nooit.

mr. Coen Drion is advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam

C.E. Drion, ‘Wie niet klaagt, die niet wint; op weg naar een klaagcultuur?’, NJB 2008-07