Rechtbank Breda heeft onlangs geoordeeld dat de zogeheten activiteitentoets bij de verliesverrekening indien sprake is van een aandeelhouderswisseling moet plaatsvinden op het niveau van de fiscale eenheid. Het betrof een verliesverrekening van voorvoegingsverliezen van een dochtervennootschap uit de jaren 1993 tot en met 1996 met een fiscale-eenheidswinst van 2003.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
De inspecteur was echter van mening dat de activiteitentoets op individueel vennootschapsniveau moest worden toegepast en weigerde de verliesverrekening. De rechtbank zag voor deze zienswijze geen steun in het (toenmalige) regime van de fiscale eenheid. De rechtbank was verder van oordeel dat dit ook indruist tegen het wezen van de fiscale eenheid dat in beginsel slechts één belastingplichtige is: de moedervennootschap. In deze zaak gold overigens nog het voormalige regime van de fiscale eenheid. De Wet op de vennootschapsbelasting bevat sinds 1 januari 2003 aanvullende regels ter beperking van de verrekening van verliezen over het tijdstip van voeging in fiscale eenheid heen.
De regels voor verliesverrekening waarbij sprake is van een aandeelhouderswisseling zijn complex en vormen een gebied vol voetangels en klemmen. In de loop van het jaar 2000 zijn de regels voor de verliesverrekening via het wetsvoorstel Ondernemerspakket 2001 ingrijpend aangepast. De huidige regels voor verliescompensatie bij aandeelhouderswisseling gelden vanaf 1 januari 2001 maar zijn op grond van overgangsrecht van toepassing op boekjaren die op of na 18 oktober 2000 zijn aangevangen.
De huidige regels voor verliesverrekening indien sprake is van een aandeelhouderswisseling houden in hoofdlijnen het volgende in.
– Het ‘uiteindelijke belang’ van aandeelhouders-natuurlijke personen van de vennootschap is van belang. Hierbij wordt gekeken of sprake is van een ‘belangrijke aandeelhouderswisseling’. Er is sprake van zodanige wisseling als in het betreffende jaar ten minste 30% van de aandelen in het bezit (het uiteindelijke eigendom) is van andere aandeelhouders-natuurlijke personen dan de aandeelhouders-natuurlijke personen aan het begin van het oudste verliesjaar. Aandeelhouderswisselingen die voortvloeien uit vererving of het huwelijksvermogensrecht en een uitbreiding van aandeelhoudersbelangen van ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang, tellen niet mee voor het 30%-wijzigingscriterium. Ook een uitbreiding van het uiteindelijke belang telt niet mee voor deze regeling.
Als een dergelijke belangrijke aandeelhouderswisseling heeft plaatsgevonden, wordt de verliesverrekening in beginsel beperkt. Er geldt een uitzondering indien wordt voldaan aan de volgende vereisten:
– De vennootschap mag de activiteiten niet voor 70% of meer hebben gestaakt of voornemens zijn om de activiteiten in de komende drie jaar voor 70% of meer te staken. Dit vereiste staat ook wel bekend als de activiteitentoets.
– De vennootschap moet voldoen aan de zogeheten beleggingstoets. Deze toets houdt in dat, gedurende ten minste negen maanden in het jaar waarin het verlies is geleden maar ook in het oudste winstjaar waarmee het verlies kan worden verrekend, de bezittingen van de vennootschap niet voor 50% of meer bestaan uit beleggingen.
Rechtbank Breda heeft onlangs een uitspraak gedaan waarbij de activiteitentoets aan de orde kwam binnen een fiscale eenheid. De zaak was verkort weergegeven als volgt.
Een bv vormde vanaf 1 januari 1997 een fiscale eenheid met twee dochtervennootschappen: bv A en bv B. Bv A had over de voorafgaande jaren verliezen geleden tot een bedrag van € 169.666. Vanaf 1 januari 1997 ontplooide deze vennootschap geen activiteiten meer. Per 1 januari 2003 droeg bv B haar onderneming over aan bv A. Na 1 januari 2003 droeg de enig aandeelhouder van de bv al zijn aandelen over aan zijn twee kinderen.
De bv deed voor het jaar 2003 aangifte vennootschapsbelasting naar een belastbare winst van € 23.839. Vanwege haar aanspraak op verrekening van voorvoegingsverliezen van bv A deed de bv aangifte naar een belastbaar bedrag van nihil. De bv beschikte over een beschikking op grond waarvan ze nog de regels van het oude regime fiscale eenheid (tot 1 januari 2003) nog mocht toepassen voor de jaren 2003 en 2004. Op grond hiervan was een specifieke aanvullende regeling ter beperking van de verrekening van verliezen over het tijdstip van voeging in fiscale eenheid heen in deze zaak nog niet van toepassing. De inspecteur weigerde echter deze verliesverrekening omdat bv A niet aan de activiteitentoets had voldaan. Hij was daarbij van mening dat de activiteitentoets moet worden toegepast op individueel vennootschapsniveau (bv A), en niet op het niveau van de fiscale eenheid. De bv was van mening dat verliesverrekening wel mogelijk was, omdat de werkzaamheden binnen de fiscale eenheid niet waren afgenomen.
De rechtbank stelde voorop dat bij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting in beginsel één belastingplichtige is: de moedervennootschap. In dat geval moet de activiteite ntoets ook worden toegepast op het niveau van de fiscale eenheid. De door de inspecteur voorgestane toepassing van de activiteitentoets zou een afwijking inhouden van deze regel. De rechtbank zag voor deze afwijking geen rechtvaardiging en oordeelde het in strijd met het wezen van de fiscale eenheid. Ook was voor deze afwijking geen steun te vinden in de tot 1 januari 2003 geldende wettelijke regeling voor de fiscale eenheid en de bijbehorende wetsgeschiedenis.
De bv had onweersproken gesteld dat -bezien op het niveau van de fiscale eenheid- de activiteiten niet waren afgenomen tot minder dan 30% van de gezamenlijke omvang van de activiteiten bij het begin van het oudste jaar waarvan het verlies (van de moedervennootschap) nog niet is verrekend. Anders gezegd: de activiteiten waren voor minder dan 70% afgenomen/gestaakt.
De rechtbank oordeelde dat de activiteitentoets bij de verliesverrekening indien sprake is van een aandeelhouderswisseling inderdaad plaats vindt op het niveau van de fiscale eenheid stelde de bv daarop in het gelijk.
Opmerking
In deze zaak gold nog het voormalige regime van de fiscale eenheid. De Wet op de vennootschapsbelasting bevat sinds 1 januari 2003 aanvullende regels ter beperking van de verrekening van verliezen over het tijdstip van voeging in fiscale eenheid heen.
