Op 1 oktober 2009 heeft de minister van Economische Zaken beleidsregels vastgesteld over de vorming van combinaties bij aanbestedingsprocedures. Het aangaan van een combinatie impliceert dat er een overeenkomst is gesloten tussen de twee (of meerdere) combinanten. Overeenkomsten die de mededinging vervalsen zijn echter verboden op grond van artikel 6 Mededingingswet (het kartelverbod). Artikel 6 lid 3 Mededingingswet geeft aan in welke situaties dit verbod niet geldt. De beleidsregels bieden nu combinanten een handvat voor een eigen beoordeling van hun combinatieovereenkomst. Hieronder zullen achtergrond en inhoud kort aan bod komen.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Achtergrond
Tot 1 januari 2009 bestond het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten (“het Besluit”), dat sinds 1998 gold. Het Besluit bestond op grond van artikel 15 Mededingingswet (“Mw”). Artikel 15 Mw biedt de mogelijkheid om voor bepaalde categorieën afspraken een vrijstellingsbesluit vast te stellen. Combinaties die voldeden aan de criteria genoemd in het Besluit, vielen dus niet onder het kartelverbod. In de praktijk bleek echter dat het Besluit geen eenvoudige en ondubbelzinnige criteria bevatte. Dit wreekte zich in de uitvoering. Het leidde namelijk tot een schijnzekerheid bij de ondernemingen en tot handhavingsproblemen voor de NMa.
Ook de Parlementaire Enquête Commissie Bouwnijverheid was deze mening toegedaan en gaf de aanbeveling om de gronden in het Besluit meer ondubbelzinnig te formuleren. De NMa meende echter dat voor de beoordeling van combinatieovereenkomsten niet kan worden volstaan met enkele vuistregels. De NMa heeft derhalve besloten het Besluit niet te continueren, maar om beleidsregels vast te stellen om richting te geven bij de beoordeling van combinatieovereenkomsten. Nieuw ten opzichte van het Besluit is dat combinanten een eigen verantwoordelijkheid krijgen. Zij zullen zelf moeten beoordelen of zij in strijd met de mededinging handelen.
Inhoud
Allereerst zal moeten worden vastgesteld of de overeenkomst tussen de combinanten onder het kartelverbod van artikel 6 lid 1 Mw valt. Niet onder het kartelverbod vallen de combinaties tussen ondernemingen die geen concurrenten zijn, ondernemingen die niet zelfstandig de opdracht kunnen uitvoeren, overeenkomsten die niet merkbaar de mededinging beperken, combinaties afgedwongen door de opdrachtgever en combinaties tussen ondernemingen deeluitmakend van een en hetzelfde concern.
Nagenoeg altijd zijn combinaties waarbij afspraken over prijzen en productiequota worden vastgesteld of markten, klanten of leveranciers worden verdeeld verboden. Tenslotte is er de groep overeenkomsten die tot gevolg kan hebben dat de mededinging wordt beperkt. Voor deze overeenkomsten is een nadere individuele beoordeling noodzakelijk. Indien combinanten een zekere marktmacht hebben kan hun overeenkomst het gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt. Wanneer daarbij kort gezegd de positieve effecten van een dergelijke combinatie de negatieve effecten op de mededinging te boven gaan, is de combinatieovereenkomst vrijgesteld van het verbod. De beleidsregels geven een handleiding voor de beoordeling hiervan. Deze beoordeling van de combinatie is uitdrukkelijk de eigen verantwoordelijkheid van de partijen bij de combinatieovereenkomst, zo wordt expliciet benadrukt in de Beleidsregels.
Kortom, mocht u een combinatie aangaan met een concurrent zorg dat u de Beleidsregels bestudeerd hebt en een onderbouwd verhaal hebt voor het geval u voor vragen komt te staan van ofwel de NMa, ofwel de opdrachtgever (al dan niet een gemeente) dan wel een concurrent die graag zelf de opdracht gegund had gekregen.
mr. A.A. Geelhoed en mr. A. van der Linden, Van Benthem & Keulen N.V.
