Verplaatsing jachthaven Haarlem mag zonder aanbesteding

In een uitspraak van de rechtbank Haarlem van 30 maart 2009 (in de zaak van Ballast Nedam/ Grontmij/ Seijsener tegen de gemeente Haarlem) heeft de voorzieningenrechter een interessante uitspraak gedaan over onderhandelingen bij – al dan niet wezenlijke – wijzigingen van een werk.

Meer concreet heeft hij geoordeeld dat de verplaatsing van een jachthaven, die van de Haarlemse Jachtclub (‘HJC’), een ander werk en een andere opdrachtgever betreft dan het Recreatieschap Spaarnwoude eerder beoogde. De eerdere aanbesteding van een – veel grotere – commerciële jachthaven binnen hetzelfde plangebied is toentertijd door het Recreatieschap afgeblazen.

De voor het laatstgenoemde werk geselecteerde combinatie, bestaande uit de eisende partijen in dit kort geding voor de rechtbank Haarlem, kan volgens de voorzieningenrechter geen rechten doen gelden met betrekking tot de uitvoering van de verplaatsing van de jachthaven van HJC. De verplaatsing van die jachthaven maakt onderdeel uit van een door de gemeente Haarlem aan een andere combinatie gegund werk, te weten de bouw van een brug en 200 woningen. Kort gezegd concludeert de voorzieningenrechter dat deze wijziging (verplaatsing naar een andere locatie) niet zodanig “wezenlijk” is dat daarvoor een nieuwe aanbesteding moet worden georganiseerd. Hij zoekt daarbij aansluiting bij de uitspraak van het Europese Hof van Justitie van 19 juni 2008, in zaak C-454/06 (Pressetext) en artikel 31 van Richtlijn 2004/18/EG.

Korte samenvatting uitspraak
De gemeente is – na Europese aanbesteding – met de bouwcombinatie Strukton/ Boskalis/ Van Hoogevest een overeenkomst aangegaan voor het ontwerpen en uitvoeren van een brug, woningbouw en verplaatsing van enkele jachthavens en (sport-)verenigingen. De gemeente heeft deze opdracht uitgebreid met het verplaatsten van de jachthaven van HJC naar het gebied waar volgens de plannen van het Recreatieschap de commerciële jachthaven zou zijn gekomen. Eiserende partijen maken daartegen bezwaar, omdat zij menen dat dit opgedragen meerwerk ten onrechte zonder voorafgaande aanbesteding is gegund. Er is volgens hen sprake van een wezenlijke wijziging van de oorspronkelijke opdracht, waarin ook elementen uit de aanbesteding waarvoor zij waren geselecteerd zouden terugkomen.

Anders dan eiseressen komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat er sprake is van twee verschillende aanbestedingsprocedures (en twee verschillende aanbestedende diensten). Ook de stelling, dat de verplaatsing van de jachthaven van HJC een gedeelte betreft van het commerciële jachthavenproject, overtuigt volgens hem niet. In casu gaat het om de verplaatsing van een jachthaven, die onderdeel vormde van de opdracht die de gemeente heeft gegund. Die opdracht is inmiddels door de gemeente gewijzigd c.q. uitgebreid, zij het niet in dusdanige mate dat sprake is van een nieuwe opdracht. Dit brengt met zich dat de door eiseressen naar voren gebrachte argumenten niet opgaan. De omstandigheid dat veel geld en tijd is geïnvesteerd in een gestaakte aanbestedingsprocedure acht de voorzieningenrechter daarbij niet van belang.

Voor zover eiseressen aanvoeren dat de opdracht aan de gecontracteerde bouwcombinatie door de veranderde plannen aanzienlijk is uitgebreid, refereert de voorzieningenrechter aan de geldende jurisprudentie, waaruit is op te maken wanneer een wijziging van een lopende opdracht als ‘wezenlijk’ moet worden aangemerkt. Hij komt – na beoordeling van de onderhavige feiten en omstandigheden – tot het oordeel dat in casu geen sprake is van wezenlijke wijzigingen die heraanbesteding rechtvaardigen; het stond de gemeente vrij het meerwerk aan de gecontracteerde bouwcombinatie op te dragen.

Betekenis voor de praktijk
Deze uitspraak is met name relevant vanwege de nadere invulling die de Haarlemse voorzieningenrechter geeft aan de zogenaamde Pressetext-criteria. Dit zijn voorwaarden die het Europese Hof van Justitie (‘Hof’) heeft ontwikkeld ten behoeve van de beoordeling of sprake is van ‘wezenlijke wijzigingen’ van een lopende overeenkomst, waardoor feitelijk moet worden gesproken van een nieuwe opdracht. Het Hof overweegt dat in een (gegunde) opdracht tot op zekere hoogte zaken gewijzigd mogen worden, tenzij deze wijziging:

• voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen; of
• de opdracht in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen, of;
• het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.

Bovenstaande criteria zijn niet letterlijk verwoord in de Pressetext-zaak; deze zijn daar door rechtsgeleerden – in de literatuur – uit afgeleid. Ook in situaties waarin tijdens een aanbestedingsprocedure wijzigingen optreden, wordt voor de beoordeling of heraanbesteding verplicht is bij deze criteria aansluiting gezocht.

Tot op heden wijzen voorzieningenrechters argumenten die op de Pressetext-criteria zijn gebaseerd in de regel af. Zo ook in de onderhavige zaak. Desalniettemin is de uitspraak van de Haarlemse voorzieningenrechter van belang voor de praktijk, omdat het ‘wijzigingsargument’ in tegenstelling tot in eerdere uitspraken inhoudelijk wordt behandeld. De voorzieningenrechter overweegt dat de verplaatsing van de jachthaven en de woningbouw slechts een klein onderdeel van de gehele opdracht aan de bouwcombinatie vormen, welke opdracht initieel bestond uit de bouw van een brug en beduidend meer woningen. De wijziging in de werkzaamheden is niet van geheel andere aard, zodat voor de voorzieningenrechter niet aannemelijk is dat als deze wijziging in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure was gemeld, dit zou hebben geleid tot andere inschrijvers of een keuze voor een andere offerte.

Voor de beantwoording van de vraag of de aanbestede werken in belangrijke mate worden uitgebreid kan volgens de voorzieningenrechter aansluiting worden gezocht bij art. 31 lid 4 Richtlijn 2004/18/EG. Volgens dit artikel kunnen aanbestedende diensten voor het plaatsen van een opdracht voor aanvullende werkzaamheden gebruikmaken van een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht. Aan de daarvoor geldende voorwaarden is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de onderhavige kwestie in voldoende mate voldaan.

Bij zijn beoordeling hecht de voorzieningenrechter waarde aan de omstandigheid dat de bouwcombinatie al opdracht had gekregen tot verplaatsing van de jachthaven (zij het naar een andere locatie), waardoor de gemeente een schadeclaim van de bouwcombinatie tegemoet zou kunnen zien, indien zij de gewijzigde opdracht tot verplaatsing van de jachthaven van de HJC aan een andere partij had gegund. Ook gaat hij mee in het efficiëntieverweer van de gemeente, dat het praktisch gezien het meest voor de hand ligt om de bouw van een beperkt aantal woningen, waarin in de oorspronkelijke opdracht niet was voorzien, te laten uitvoeren door de partij die reeds (veel) meer woningen bouwt in hetzelfde plangebied.

mr. Laurens Terpstra, BANNING Advocaten