Hof Leeuwarden heeft onlangs in hoger beroep beslist dat een firmante van een vennootschap onder firma (vof) toch niet in aanmerking kwam voor de zelfstandigenaftrek.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Hof Leeuwarden stelde vast dat de firmante haar werkzaamheden wel had gespecificeerd maar de daaraan bestede uren niet had gekwantificeerd. Daardoor was volgens het hof niet vast te stellen of de werkzaamheden hoofdzakelijk (voor 70% of meer) van ondersteunende aard waren. De door haar gewerkte uren telden daarom niet mee voor het urencriterium. De bewijslast voor de ondersteunende werkzaamhedentoets lag bij de firmante en zij was niet in de bewijslast geslaagd. Uit het woord ‘hoofdzakelijk’ leidde het hof af dat een urenspecificatie nodig is om de “70%-toets’ te kunnen doen.
Het hof was verder van oordeel dat de vof in de onderhavige procedure ongebruikelijk was. Wij merken op dat in de wetsgeschiedenis van het urencriterium uitdrukkelijk is aangegeven dat geen urenspecificatie nodig is. Ook de staatssecretaris heeft dit in een beleidsbesluit uit 2001 nog eens bevestigd. De Hoge Raad heeft zich hierover nog niet uitdrukkelijk uitgesproken.
Bij een man-vrouwfirma kunnen beide partners onder voorwaarden gebruikmaken van de ondernemersaftrek, waaronder de zelfstandigenaftrek, als zij aan het zogenoemde urencriterium van 1.225 uren voldoen. Het urencriterium houdt in dat een ondernemer in een kalenderjaar ten minste 1.225 uren aan de onderneming moet hebben besteed. Daarnaast moeten de ‘ondernemingsuren’ meer zijn dan de helft van het totale aantal uren dat is gewerkt voor de onderneming, een dienstbetrekking (belastbaar loon) en overige arbeid (belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden). In bepaalde situaties tellen de gewerkte uren in de onderneming niet mee voor het urencriterium. Dit is het geval als cumulatief aan twee voorwaarden is voldaan, te weten:
– de gewerkte uren zien hoofdzakelijk (voor minimaal 70%) op werkzaamheden van ondersteunende aard in de onderneming (ondersteunende werkzaamhedentoets); én
– het is ongebruikelijk dat een dergelijk samenwerkingsverband met een willekeurige derde zou zijn aangegaan (ongebruikelijkheidstoets).
Hof Leeuwarden heeft onlangs uitspraak gedaan over de vraag of een firmante van een vennootschap onder firma (vof) in aanmerking kwam voor de zelfstandigenaftrek. De firmante had in 2002 meer dan 1.225 uren (urencriterium) besteed aan diverse werkzaamheden binnen de vof, een sloopbedrijf en groothandel in antieke bouwmaterialen. Ze had uitgebreide kennis van materialen die werden gesloopt en verkocht en nam tezamen met haar echtgenoot en zoon beslissingen over de gang van zaken binnen het bedrijf, (grote) investeringen, het personeelsbeleid inclusief het aannemen van uitzendkrachten, de sloopprojecten, etc. Verder verzorgde ze de financiële administratie en hield contact met adverteerders, verzekeringsagenten, deurwaarders en advocaten. Daarnaast verrichtte ze nog wat hand-en-spandiensten in het bedrijf.
De inspecteur was van mening dat de werkzaamheden van de firmante hoofdzakelijk ondersteunend van aard waren en dat het samenwerkingsverband tussen de firmante, haar echtgenoot en zoon ongebruikelijk was en weigerde daarom de zelfstandigenaftrek. Rechtbank Leeuwarden stelde de firmante in het gelijk. De inspecteur ging daarop in hoger beroep bij Hof Leeuwarden.
Hof Leeuwarden stelde vast dat de firmante haar werkzaamheden wel had gespecificeerd maar de daaraan bestede uren niet had gekwantificeerd. Daardoor was volgens het hof niet vast te stellen of was voldaan aan de ondersteunende werkzaamhedentoets. De bewijslast hiervoor lag bij de firmante en zij was niet in de bewijslast geslaagd. Uit het woord ‘hoofdzakelijk’ leidde het hof af dat een urenspecificatie nodig is om de “70%-toets’ te kunnen doen. Het hof was verder van oordeel dat de vof in de onderhavige procedure ongebruikelijk was. De firmante had namelijk geen statistisch materiaal overgelegd waaruit de conclusie kon worden getrokken dat vergelijkbare samenwerkingsverbanden bestaan. Ook had ze niet op andere wijze afdoende onderbouwd dat het niet ongebruikelijk is dat in een situatie als in de onderhavige procedure een vof wordt aangegaan.
Opmerkingen
Het hof is op bepaalde punten wat kort door de bocht gegaan. Zo heeft het hof met name verzuimd vast te stellen welke werkzaamheden als ondersteunend moeten worden aangemerkt. Alleen als dat duidelijk is, kan aan de orde komen of aan het urencriterium is voldaan. Het hof heef het kennelijk niet aangedurfd om een beslissing te nemen over de verschillende werkzaamheden en het daarom via de bewijslast willen oplossen.
Over de bewijslast(verdeling) bij de dubbele toets (hoofdzakelijk ondersteunende werkzaamheden en ongebruikelijk samenwerkingsverband) is inmiddels de nodige rechtspraak verschenen. Opmerkelijk is dat de hogere rechters (gerechtshoven en Hoge Raad) nog niet zijn ingegaan op het gegeven dat in de wetsgeschiedenis van het urencriterium uitdrukkelijk staat vermeld dat geen urenspecificatie nodig is. Ook de staatssecretaris heeft dit in een beleidsbesluit uit 2001 nog eens bevestigd. Anderzijds is het onmiskenbaar zo dat de term ‘hoofdzakelijk’ een fiscaal kwantificerende betekenis (70% of meer) heeft. Om dit begrip geen loze inhoud te geven, is een urenspecificatie aan te bevelen. De Hoge Raad is in twee arresten van 5 en 19 december 2008 vooralsnog vrij zijdelings op de urenkwantificering ingegaan, maar heeft hierover nog geen uitdrukkelijk oordeel uitgesproken. Mogelijk komt dit nog.
Met betrekking tot de bewijslastverdeling bij de twee onderdelen van de dubbele toets is in de vakliteratuur bij het arrest van 19 december 2008 een aardige suggestie gedaan. De ondernemer is de meest gerede partij om aan te geven welke werkzaamheden in een onderneming worden verricht en welke daarvan als hoofdactiviteit en als ondersteunende activiteit moeten worden beschouwd. De belastingdienst is de meest gerede partij om aannemelijk te maken dat een samenwerkingsverband binnen een bepaalde branche of situatie ongebruikelijk is. De rechter kan beide partijen opdragen om in hun bewijslast te voorzien.
