Op 26 januari 2010 is door de Eerste Kamer het wetsvoorstel Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) aangenomen. De wet implementeert de Europese richtlijn 2007/66/EG (Richtlijn).
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
De Richtlijn streeft verhoging van de doeltreffendheid van beroepsprocedures bij aanbestedingen van overheidsopdrachten na. Hiertoe dienen Europese lidstaten in hun wetgeving te voorzien in:
- een opschortende termijn ter versterking van de positie van een benadeelde inschrijver op een aanbesteding;
- een autonome opschortende termijn waarbij de oorspronkelijke opschortende termijn van kracht blijft, totdat de kort geding rechter over de ontvankelijkheid van de zaak heeft geoordeeld; en
- de mogelijkheid voor een benadeelde inschrijver om gedurende zes maanden een vordering tot vernietiging in te stellen tegen een als resultaat van een onwettige gunningsbeslissing gesloten overeenkomst.
Belemmering rechtsbescherming
Gebleken is dat de rechtsbescherming van inschrijvers op aanbestedingsprocedures in verschillende lidstaten zwakke punten vertoont. Eén van deze zwakheden is het ontbreken van een termijn tussen een gunningsvoornemen en het daadwerkelijk sluiten van een overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver. De afwezigheid van een dergelijke termijn maakt het mogelijk een omstreden gunningsbesluit onomkeerbaar te maken door snelle ondertekening van een overeenkomst. Dit belemmert de doeltreffende rechtsbescherming van betrokken inschrijvers, hetgeen een ongewenste situatie is. Conform de Richtlijn voorziet de Wira dan ook in een wettelijke minimumtermijn van vijftien dagen gedurende welke de sluiting van een overeenkomst moet worden opgeschort. De opschortende termijn biedt de betrokken inschrijver(s) de gelegenheid het gunningsbesluit en eventuele kansen in een procedure te beoordelen, alvorens een kort geding procedure aanhangig te maken.
Daarnaast draagt de Richtlijn de Europese lidstaten op een autonome opschortende minimumtermijn in de nationale wetgeving op te nemen. Deze autonome termijn biedt een rechterlijke instantie voldoende tijd om effectief op te treden in een aanbestedingsgeschil, indien een kort geding vlak voor het verstrijken van de oorspronkelijke opschortende termijn wordt ingeleid. De Wira draagt aanbestedende diensten dan ook op een met de ter discussie staande gunningsbeslissing beoogde overeenkomst niet eerder te sluiten dan nadat door een rechter is besloten op het verzoek tot een voorlopige voorziening.
Tenslotte is de sanctionering een zwakte in de huidige rechtsbescherming. De Richtlijn gelast de Europese lidstaten om te voorzien in doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sancties. Onwettige onderhandse gunning van overheidsopdrachten wordt als zeer ernstige schending van het Europese aanbestedingsrecht gezien. Ter bestrijding hiervan is in de Wira de sanctie van vernietiging van door onwettige onderhandse gunning gesloten overeenkomsten opgenomen. Deze sanctie wordt gezien als doeltreffende manier om de mededinging te herstellen en nieuwe kansen te scheppen voor inschrijvers die op een onwettige manier de mogelijkheid tot mededinging (en daarmee de kans op verkrijging van de overheidsopdracht) is ontnomen. Een vordering tot vernietiging kan worden ingesteld tot zes maanden na de dag waarop de overeenkomst onderhands is gesloten. Zo wordt getracht te voorkomen dat aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten in achterkamertjes worden vergeven en gepasseerde potentiële inschrijvers te laat zijn hun recht nog te halen.
Iets nieuws onder de zon?
Jazeker, vooral ten aanzien van de autonome opschortende termijn en de sanctie van onverbindendheid! De Nederlandse aanbestedingspraktijk was reeds bekend met een termijn van vijftien dagen tussen de verzending van het gunningsvoornemen en de daadwerkelijke gunning (artikel 55 Bao – Alcateltermijn). Nieuw is echter de autonome opschortingstermijn op grond waarvan de klagende inschrijver als het ware opschorting tot aan het vonnis in kort geding krijgt en de aanbestedende dienst deze termijn moet afwachten alvorens een overeenkomst ter zake de overheidsopdracht te sluiten. Ook nieuw is de vordering tot vernietiging die door de benadeelde potentiële inschrijver tot zes maanden na de dag dat de overeenkomst is gesloten nog kan worden ingesteld. Kortom, ontwikkelingen waarmee rekening moet worden gehouden.
mr Caroline Lagendijk, Van Benthem & Keulen N.V.
