In de zaak die speelde voor de kantonrechter Breda d.d. 18 december 2009 vorderde een werknemer in kort geding doorbetaling van 100% van zijn loon tijdens het tweede ziektejaar, op basis van de CAO, dan wel partijafspraken, dan wel op grond van het goed werkgeverschap.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Een werknemer is arbeidsongeschikt geraakt vanwege een ijshockeyongeval. De werkgever heeft in het eerste jaar van zijn arbeidsongeschiktheid het loon tot 100% aangevuld. In het tweede ziektejaar betaalt de werkgever met een beroep op artikel 7:629 BW slecht 70% van het maximum dagloon. Er ontstaat hierover een geschil tussen de werkgever en de werknemer. De werknemer is van mening dat de werkgever ook tijdens het tweede ziektejaar 100% van het loon dient door te betalen. Door het geschil krijgt de werknemer spanningsklachten en stopt de re-integratie. De bedrijfsarts heeft geadviseerd om een zogenaamde time out voor de werknemer in te lassen tot het moment dat de rechter uitspraak in de zaak heeft gedaan. De werknemer staakt zijn werkzaamheden. Twee weken later oordeelt een nieuwe bedrijfsarts dat de werknemer toch zijn re-integratiewerkzaamheden dient voort te zetten. De werknemer geeft hieraan geen gehoor en heeft de werkzaamheden niet hervat. De werkgever zet vervolgens de loondoorbetaling volledig stop. De werknemer vordert in kort geding doorbetaling van het loon.
De werkgever voert het verweer dat uit niets blijkt dat de werkgever en de werknemer zijn overeengekomen dat de werknemer recht heeft op meer dan de wettelijk bepaalde 70% loondoorbetaling. Daarnaast voert de werkgever aan dat zij gerechtvaardigd de loondoorbetaling heeft stopgezet omdat de werknemer weigert te voldoen aan zijn re-integratieverplichtingen.
De rechter concludeert dat werknemer in casu geen recht heeft op 100% doorbetaling van het loon in het tweede ziektejaar. Uit niets blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat de werknemer op meer recht heeft dan de in artikel 7:629 BW vastgestelde 70% van het maximaal dagloon. De werknemer heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de bepalingen van de CAO doorwerken in de arbeidsovereenkomst. Ook uit de arbeidsovereenkomst blijkt niet dat partijen anders zijn overeengekomen dan de wet voorschrijft in artikel 7:629 BW. Ten slotte bepaalt de rechter dat slechts een beroep op het goed werkgeverschap, ex artikel 7:611 BW, zal slagen wanneer sprake is van bijkomende omstandigheden. Te denken valt hierbij aan de omstandigheid dat de werknemer de enige binnen het hele concern is die geen aanvulling op loon ontvangt. Het voorgaande is in casu niet het geval. De rechter oordeelt dat de werknemer onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de werkgever gehouden is tot doorbetaling van 100% van het loon gedurende het tweede ziektejaar.
De rechter merkt op dat hij het vreemd vindt dat een nieuwe bedrijfsarts twee weken na het eerste advies van een andere bedrijfsarts, tot een geheel ander advies komt. Desondanks gaat de rechter uit van het laatste advies van de bedrijfsarts en is hij van mening dat de werknemer ten onrechte heeft geweigerd de afgesproken re-integratieverplichtingen te verrichten. Een volledige loonopschorting acht de rechter echter niet gerechtvaardigd. Naar verwijzing van een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam in 2005, oordeelt de rechter dat de werknemer een recht behoudt op doorbetaling van het loon voor het deel dat hij nog arbeidsongeschikt was. De werknemer heeft uitsluitend geen recht op loon over de uren dat hij, conform advies van de bedrijfsarts, aangepaste werkzaamheden had moeten verrichten.
mr. Nathalie Wolters, Van Diepen Van der Kroef Advocaten
