Selectieve (wan)betaling door noodlijdende vennootschap: reddingspoging of onrechtmatig handelen?

In het geval een onderneming afstevent op een faillissement maakt het belang van de onderneming plaats voor de belangen van schuldeisers.

Echter, voor het moment daar is, zal een bestuurder de onderneming proberen voort te zetten. De bestuurder kan ervoor kiezen de vorderingen van wederpartijen waarvan de onderneming in grote mate afhankelijk is als eerste te voldoen. Door deze wijze van handelen, die zou kunnen worden aangeduid als selectief betalen, wordt aan enkele schuldeisers een voorkeurspositie gegeven.

Een gevolg van het selectief betalen kan zijn, dat als het faillissement daadwerkelijk intreedt er niets meer over is voor andere schuldeisers van de onderneming. Schuldeisers hebben – behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang – onderling een gelijk recht om naar evenredigheid van ieders vordering uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan. Met dit uitgangspunt in het achterhoofd kan selectieve betaling onder omstandigheden leiden tot aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad van de bestuurder(s) van de rechtspersoon – schuldenaar.

In het hiernavolgende zal worden ingegaan op een onlangs door het Gerechtshof ’s Hertogenbosch gewezen arrest. Het Hof oordeelt in dit arrest aan welk criterium de selectieve betaling van bepaalde schuldeisers door de bestuurder dient te worden getoetst en in hoeverre een bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden voor zijn selectieve betaling.

Bestuurdersaansprakelijkheid
Onlangs heeft het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (19 januari 2010, LJN: BL2154) zich uitgelaten over de problematiek betreffende selectieve betalingen. De casuïstiek is in het kort als volgt. Op 31 januari 2001 heeft Beheer- en Exploitatiemaatschappij Z B.V. (hierna: Beheer-en Exploitatiemij) de aandelen in Machinefabriek Z B.V. (hierna: Machinefabriek) geleverd aan Y. Machinefabriek was enig aandeelhouder en bestuurder van X Engineering B.V. (hierna: Engineering). Y werd derhalve (indirect) 100% aandeelhouder in Engineering. Tevens werd Y medebestuurder van Engineering. Voorafgaand aan deze aandelentransactie maakten Machinefabriek en Engineering deel uit van de Z Groep. Voorts maakten de volgende vennootschappen – voor zover in deze casuïstiek van belang – deel uit van deze Z Groep: X Holding B.V. (hierna: Holding) en Beheer-en Exploitatiemij.

In deze procedure stelt Holding, in haar hoedanigheid van schuldeiser van Engineering, dat bestuurder Y van Engineering zich met het verrichten van betalingen schuldig heeft gemaakt aan het benadelen van schuldeisers van Engineering. Volgens Holding heeft Y zich schuldig gemaakt aan selectieve wanbetaling. Daarmee heeft Y onrechtmatig gehandeld en is hij persoonlijk aansprakelijk jegens Holding. Y stelt op zijn beurt dat deze betaling – gezien de feitelijke verhouding tussen Engineering en de betaalde schuldeiser – juist diende om een faillissement af te wenden. Op het moment van betalen was er (nog) geen sprake van een situatie waarin hij de paritas creditorum – gelijkheid van de vorderingen van schuldeisers – in acht diende te nemen.

Zwaar weer
Het Hof overweegt dat er geen algemene regel bestaat die voorschrijft dat een schuldenaar gehouden is al zijn schuldeisers naar evenredigheid van hun respectieve vorderingen te betalen. Wel kunnen er bijzondere omstandigheden zijn – zoals een bestuurder van een vennootschap in zwaar weer, die slechts zichzelf laat betalen, of wanneer uitsluitend groepsmaatschappijen worden betaald – die met zich brengen dat selectieve betaling aan een of enkele crediteuren – ondanks dat er in beginsel nog geen sprake is van een situatie waarin de paritas creditorum in acht moet worden genomen – tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan leiden. Dit kan tevens het geval zijn bij selectieve wanbetaling, als alle crediteuren op één na worden betaald.

Handelen in belang schuldeisers
In een situatie dat een vennootschap ten dode is opgeschreven, zal haar bestuurder niet meer in het belang van de vennootschap moeten handelen, maar in het belang van haar schuldeisers. Een bestuurder van een financieel noodlijdende onderneming zal de onderneming moeten staken als er redelijkerwijs geen mogelijkheid meer bestaat deze te laten continueren. In de periode voordat het zover is, kan echter van zo’n bestuurder worden gevergd om te proberen de onderneming in enigerlei vorm voort te zetten. Onderdeel van zo’n reddingspoging kan juist een zekere mate van selectieve betaling zijn. Dit kan betekenen dat die wederpartijen die de onderneming nodig heeft om haar bestaan veilig te stellen, uit overlevingsdrang eerder worden betaald. Wordt de onderneming hierdoor gered, dan hebben alle crediteuren achteraf bezien baat gehad bij die selectieve betaling. Gaat de onderneming toch ter ziele, dan is daarmee dus niet automatisch gegeven dat het onrechtmatig is geweest van de bestuurder om selectieve betaling toe te passen.

Wijsheid achteraf
Bij een beoordeling met wijsheid achteraf, zal als criterium hebben te gelden of de bestuurder ten tijde van zijn handelen redelijkerwijs – gegeven de situatie waarin de onderneming op dat moment verkeerde – nog kon beslissen om tot selectieve betaling over te gaan, of dat hij de onderneming had moeten staken.

In deze casus werden alle schuldeisers, op Holding na, betaald, net voordat Engineering in een faillissementssituatie kwam te verkeren. Na toepassing van het hiervoor uiteengezette criterium komt het Hof tot het oordeel dat bij de betalingen die zijn verricht in het voorjaar van 2002 geen sprake is geweest van selectieve betaling. Bij de betalingen van september 2002 is dat echter wel het geval geweest. Het verwijt van selectieve wanbetaling komt er op neer dat de paritas creditorum in acht genomen had moeten worden, omdat die ene niet-betaalde concurrente schuldeiser – in casu Holding – niet overgeslagen had mogen worden.

Conclusie
Concluderend kan worden gesteld dat de problematiek met betrekking tot selectieve betaling in wezen in tweeën fasen uiteen valt. Een bestuurder van een onderneming kan zelf bepalen welke schuldeisers op welk moment worden voldaan, totdat de onderneming in een situatie van faillissement komt te verkeren. Voordat hiervan sprake is, hoeft de bestuurder niet te vrezen voor persoonlijke aansprakelijkheid wegens selectieve betaling, daarna wel. Als de activiteiten worden voortgezet terwijl de zaak uitzichtloos is en de bestuurder selectief bepaalde schuldeisers voldoet en bepaalde niet, zou dat kunnen leiden tot zijn persoonlijke aansprakelijkheid jegens de niet voldane schuldeiser(s).

mr. Jacqueline Berns, Van Benthem & Keulen N.V.