Campina heeft vrijwillig een aanbesteding georganiseerd die gepaard ging met een zogenoemde ‘signing fee’. Over het algemeen houdt dit in dat aanbieders pas kunnen inschrijven als een bepaalde som geld betaald is. In het geval van Campina kocht de aanbieder een voorkeurspositie (a € 50.000,-) ten opzichte van aanbieders die niet met geld over de brug kwamen. De voorkeurspositie gaf hen de mogelijkheid om hun initiële offerte eenmalig naar beneden bij te stellen, hetgeen de kans op gunning natuurlijk vergroot. De wijze waarop Campina de aanbesteding heeft georganiseerd, is bij inschrijvers en in de Tweede Kamer op verzet gestuit. Is dit terecht?
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Ongereguleerde aanbestedingen
Een private partij is niet verplicht om een aanbesteding te organiseren. Het staat haar niettemin vrij om dit wel te doen. In beginsel zal deze aanbesteding niet gebonden zijn aan de aanbestedingsregelgeving. Private partijen zijn, zoals een ieder in Nederland, echter wel gebonden aan de precontractuele redelijkheid en billijkheid.
Die redelijkheid en billijkheid kunnen in dergelijke gevallen worden ingekleurd door de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie. De invloed van deze beginselen ligt in de praktijk meer voor de hand als de opdrachtgever een machtspositie heeft of als de opdrachtgever de indruk heeft gewekt dat er sprake zou zijn van een ‘formele’ aanbestedingsprocedure.
Zo heeft de Hoge Raad bijvoorbeeld overwogen dat een ziekenfonds, nu zij vrijwillig had gekozen om een aanbesteding te organiseren en een (economische) machtspositie had, gehouden was aanbieders op gelijke en transparante wijze te behandelen (HR, 4 april 2003, NJ 2004/35; Rb. Amsterdam, 6 mei 2009, LJN BI4270).
Ontbreekt deze machtspositie of is er bij de aanbieders geen vertrouwen gewekt dat er sprake zal zijn van een objectieve en transparante aanbestedingsprocedure, dan is er geen reden om aan te nemen dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van overeenkomstige toepassing zijn (zie bijvoorbeeld Vzr. Rb. Dordrecht, 15 juni 2006, LJN AX 8755 Vrz. Rb Utrecht, 19 december 2007, LJN BC3862; Vrz. Rb. 19 september 2008, LJN BF1682).
Moreel verwerpelijk?
Is het gedrag van Campina nou moreel verwerpelijk? Volgens de inschrijvers is dit het geval. De ‘signing fee’ zou kleine ondernemingen benadelen en bovendien leiden tot leuren met de prijs. Ook de Kamerleden Vietsch en Ten Hoopen lijken het gedrag van Campina, blijkens de door hen gestelde Kamervragen, af te keuren. Zij vragen zich eveneens af of het gedrag niet overeenkomt met leuren en of leuren door private partijen moreel en juridisch is toegestaan.
Wij zien in basis weinig bezwaren tegen de door Campina georganiseerde aanbesteding. Alle aanbieders kunnen meedingen naar de gunning en daarnaast bepalen zij zelf of zij al dan niet € 50.000,- over hebben voor een voorkeursbehandeling. Kleine ondernemingen kunnen zich inschrijven als combinatie en op deze manier wellicht de ‘signing fee’ betalen. Aanbieders hebben het heft bovendien in eigen hand. Immers, zodra de gehanteerde voorwaarden echt onredelijk worden, zal de opdrachtgever in het geheel geen aanbieders meer krijgen en zal de aanbesteding mislukken. Met andere woorden, de marktwerking zal zijn werk doen.
mr. Walter Engelhart en mr. W. Wolbers, Van Benthem & Keulen N.V.
