Een schuldeiser kan in beginsel een op zakelijke condities verstrekte lening (deels) afwaarderen, als de financiële positie van de schuldenaar daartoe aanleiding geeft. De afwaardering vormt voor de schuldeiser dan een aftrekbaar verlies ten laste van de fiscale winst. Is de lening niet onder normale voorwaarden verstrekt of bestaan tussen schuldeiser en schuldenaar bijzondere betrekkingen zoals een aandeelhoudersrelatie, dan kan de inspecteur in daartoe aanleiding gevende situaties de lening als onzakelijk bestempelen en een eventueel verlies niet in aanmerking nemen bij het bepalen van de winst, of de lening herkwalificeren als een onttrekking (vermogensuitbetaling) of als een kapitaalverstrekking.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Hof Arnhem heeft onlangs in een feitelijke procedure beslist, dat een bv in 2002 een ‘zachte’ lening aan een andere bv (o.a. zonder het eisen van zekerheden, een achterstelling ten opzichte van bankleningen en het niet opeisen van rente en aflossing) toch ten laste van de winst mocht brengen. De inlenende bv betrof een bv waarin de directeur en enig aandeelhouder van de uitlenende bv een minderheidsbelang had. Deze lening had eind 2002 geen waarde meer. Het hof was van oordeel dat de bv onder de gegeven omstandigheden toch zakelijk had gehandeld door de lening onder de overeengekomen voorwaarden te verstrekken en onder nadeligere voorwaarden voort te zetten. De inspecteur had het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Goed koopmansgebruik stond onder deze omstandigheden afwaardering tot nihil toe.
Een schuldeiser kan in beginsel een op zakelijke condities verstrekte lening (deels) afwaarderen, als de financiële positie van de schuldenaar daartoe aanleiding geeft. De afwaardering vormt voor de schuldeiser dan een aftrekbaar verlies ten laste van de fiscale winst. Is de lening niet onder normale voorwaarden verstrekt of bestaan tussen schuldeiser en schuldenaar bijzondere betrekkingen zoals een aandeelhoudersrelatie, dan kan de inspecteur in daartoe aanleiding gevende situaties de lening als onzakelijk bestempelen en een eventueel verlies niet in aanmerking nemen bij het bepalen van de winst, of de lening herkwalificeren als een onttrekking (vermogensuitbetaling) of als een kapitaalverstrekking.
Hof Arnhem heeft onlangs in een feitelijke procedure uitspraak gedaan over de vraag of een bv in 2002 de volledige afwaardering van een ‘zachte’ lening aan een andere bv ten laste van de winst mocht brengen. De zaak was vereenvoudigd weergegeven als volgt.
Een in 1995 opgerichte management-bv stelde haar bestuurder en enig aandeelhouder (hierna: dga) ter beschikking aan diverse vennootschappen tegen een managementvergoeding. De dga bezat 32,5% van de aandelen in een in 1996 opgerichte houdstervennootschap van diverse vennootschappen (hierna: houdster). De houdster exploiteerde een technisch servicebureau. In de jaren 1997 tot en met 2002 ontving de management-bv van de houdster managementvergoedingen die in hoogte varieerden tussen € 37.222 en € 85.134. In februari 1997 verstrekte de management-bv aan de houdster een lening van € 113.445 (f 250.000). De rente op de lening bedroeg 10%. De lening moest in twaalf maandelijkse termijnen worden afgelost. De houdster betaalde de eerste aflossingstermijn niet en evenmin de verschuldigde rente. Hetzelfde gebeurde met alle volgende termijnen. De rente werd bij de hoofdsom bijgeschreven.
In mei 2007 verstrekte de bank een rekening-courantkrediet van f 750.000 aan de houdster. Deze lening droeg 4,9% rente. De bank had daarbij zekerheden geëist, borgstelling van de dga en de bestuurder van de houdster en een achterstelling van de eerder verstrekte geldlening van de management-bv. In 1997 behaalde de houdster een positief resultaat van € 11.904. In augustus 1999 verstrekte de bank een tweede lening met een looptijd van drie jaar en een vaste rente van 5,5% en overigens vergelijkbare voorwaarden als het eerder verstrekte rekening-courantkrediet. Daarnaast werd nogmaals een rekening-courantkrediet van f 750.000 verstrekt met een rente van 4,38%.
In februari 2001 schreef de bank in een brief aan de management-bv dat de bank had geconstateerd dat de resultaten van de houdster uit voorgaande jaren negatief waren, het eigen vermogen negatief was en de kredietgrenzen waren overschreden. De bank gaf aan onder voorwaarden toch bereid te zijn om de financiering aan de houdster te continueren. Daartoe moesten de aandeelhouders van de houdster risicodragend kapitaal in de houdster bijeenbrengen tot een bedrag van f 250.000. Kort daarna verstrekte de management-bv een achtergestelde lening van f 250.000 aan de houdster. In februari 2002 werden de voorwaarden van de in februari 1997 verstrekte geldlening van € 113.445 gewijzigd. Jaarlijks zouden de bv’s de rente overeenkomen en werd de lening achtergesteld bij de leningen van de bank. Voor 2002 kwamen de bv’s een rente overeen van 6%.
De management-bv waardeerde eind 2002 de lening in 1997 geheel af ten laste van haar winst. De inspecteur accepteerde de afwaardering echter niet. Hij stelde onder meer dat de geldlening niet onder zakelijke voorwaarden was verstrekt en dat een afwaardering van zo’n lening volgens een arrest van de Hoge Raad uit 2008 niet was toegestaan. De geldlening was afgesloten onder omstandigheden waaronder een onafhankelijke derde de geldlening niet zou hebben verstrekt. Hij wees daarbij op het niet verstrekken van zekerheden, het niet opeisen van aflossingen en rente, de achterstelling van de lening bij de leningen van de bank, het instemmen met een r enteverlaging en het verstrekken van een tweede lening in 2001.
Het hof was het niet met de inspecteur eens. Regels voor de fiscale jaarwinstbepaling (goed koopmansgebruik) stonden volledige afwaardering van de geldlening toe omdat de geldlening eind 2002 geen waarde meer had. Het hof merkte op dat in mei 1997 -kort na de eerste geldlening van de management-bv- de bank als onafhankelijke derde een omvangrijke kredietfaciliteit tegen 4,9% rente aan de houdster had verstrekt. Het ontbreken van zekerheden in de geldlening van de management-bv was naar het oordeel van het hof niet onzakelijk, gezien de korte looptijd van de lening en de hoge rentevergoeding als compensatie voor het debiteurenrisico. Dat de management-bv onzakelijk zou handelen lag ook niet voor de hand. Er bestond geen rechtstreekse aandeelhoudersrelatie tussen de bv’s en de aandeelhouder van de management-bv (de dga) had slechts een minderheidsdeelneming van 32,5% in de houdster. Ook was er geen enkele financiële of familiaire band tussen de dga en de andere aandeelhouders in de houdster.
Het hof bekeek vervolgens of na het verstrekken van de bij aanvang zakelijke geldlening uit 1997 handelingen hadden plaatsgevonden die de conclusie rechtvaardigden dat onder de dan heersende omstandigheden onafhankelijke derden de geldlening niet zouden hebben voortgezet. De management-bv gaf aan dat ze als zakelijk handelende crediteur had gehandeld bij haar afweging of ze het voortbestaan van de houdster in gevaar moest brengen door het opeisen van de geldlening en niet in te stemmen met de achterstelling van de geldlening. Daarbij had de management-bv een inschatting gemaakt van de kans dat de houdster in de toekomst wel aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en afnemer zou blijven van de diensten van de management-bv. Dat ook andere zakelijk handelende partijen vertrouwen hadden in de levensvatbaarheid van de houdster bleek uit de leningen van de bank uit 1997 en 1999.
Het hof vond het aannemelijk dat de management-bv op grond van zakelijke motieven had ingestemd met de voor haar nadelige wijzigingen van de voorwaarden -renteverlaging en uitstel van aflossing- van de oorspronkelijke lening uit 1997. Deze zakelijke motieven lagen in de beleggers- en leveranciersbelangen. De inspecteur had het tegendeel niet aannemelijk gemaakt en evenmin bijzondere omstandigheden aangevoerd die afwaardering in de weg zouden staan. Het hof stelde daarop de management-bv in het gelijk.
