Op 1 januari 2010 is de ‘Wet bestuurlijke lus Awb’ in werking getreden. De rechter kan tijdens een beroepsprocedure een bestuursorgaan de gelegenheid geven om een fout in het besluit te repareren. Het bestuursorgaan kan dan nog “bijsturen”. De rechter neemt die reparatie mee in zijn oordeel over het beroep en het aangevallen besluit. De bestuurlijke lus bestond al voor enkele specifieke besluiten, zoals over broeikasemissierechten maar is sinds 1 januari jl. uitgebreid tot de volle breedte van het bestuursrecht.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Aanleiding vormde de stagnatie in de besluitvorming over met name grote (infrastructurele) projecten, maar ook langslepende bezwaar- en beroepsprocedures, die bedrijven en burgers eindeloos in onzekerheid lieten over hun rechten. De overheid op haar beurt tastte vaak in het duister over de vraag of hun besluit de toets der rechterlijke kritiek wel zou doorstaan. De “stroperigheid” leidde zelfs tot schendingen van de redelijke termijn waarbinnen een procedure moet zijn afgerond, een fundamenteel recht dat is vastgelegd in art. 6 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens.
Met de bestuurlijke lus wordt beoogd onnodige nieuwe procedures te voorkomen, tijdwinst te boeken en meer en sneller rechtszekerheid te bieden.
Hoe zit de bestuurlijke lus in elkaar?
1. Wettelijke regeling
De regeling is te vinden in:
– art. 8:51a t/m c en art. 8:80 a en b Awb (een nieuwe afdeling 8.2.7);
– art. 36, lid 6 (beroep) en 39 lid 6 (hoger beroep) Wet op de Raad van State;
– art. 21 Beroepswet (hoger beroep bij Centrale Raad van Beroep).
Opvallend is het verschil in redactie van de wettelijke bepalingen. De Awb spreekt van “kan het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen” terwijl de Wet op de Raad van State en de Beroepswet strenger zijn geredigeerd:“kan het bestuursorgaan opdragen”. Deze strenge tekst is bewust gekozen voor procedures bij de hoogste rechters: de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de Centrale Raad van Beroep.
2. Vroegtijdig opsporen van gebreken in het besluit
Als een besluit aan de rechter ter toetsing wordt voorgelegd, start deze het vooronderzoek. Dan kan direct al blijken dat er iets mankeert aan het besluit waardoor dat in strijd is met het recht. De rechter kan dan meteen de bestuurlijke lus toepassen, namelijk: het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te (laten) herstellen. Dit is al mogelijk voordat een zitting heeft plaatsgevonden.
De rechter bepaalt zelf of hij de bestuurlijke lus al dan niet toepast. Partijen mogen daartoe zelf wel een verzoek doen. De rechter is vrij het instrument al dan niet in te zetten.
3. Wanneer geen bestuurlijke lus?
De bestuurlijke lus mag niet worden toegepast, indien belanghebbenden die niet als partij aan het geding deelnemen daardoor onevenredig kunnen worden benadeeld[1]. Dan moeten we denken aan bijvoorbeeld milieuvergunningen en bestemmingsplannen. Bij dit soort zaken kunnen vele belanghebbenden betrokken zijn die (nog) niet aan de procedure deelnemen. Als fouten in het besluit tijdens de gerechtelijke procedure worden gecorrigeerd waardoor het besluit verandert, is dit voor die belanghebbenden niet zichtbaar, terwijl dat hen ernstig kan benadelen. Dit wilde de wetgever voorkomen.
De vraag is in welke situaties de rechter dat mogelijke onevenredig nadeel voor niet betrokken belanghebbenden aanwezig acht. Een ruime uitleg van dat mogelijke nadeel zou ertoe kunnen leiden dat bij die procedures geen (tijd)winst kan worden geboekt met de bestuurlijke lus. Enge interpretatie van dat mogelijke nadeel kan juist weer inbreuk maken op de rechtsbescherming van belanghebbenden die nog niet in de procedure bij de rechter zijn betrokken. De rechtspraak zal hierover wellicht duidelijkheid geven.
4. Tussenuitspraak: instructies voor herstel
4.1 Instructies van de rechter
De tussenuitspraak vermeldt zoveel mogelijk op welke wijze het gebrek kan worden hersteld [2]. De wetgever dringt er dus sterk op aan dat de rechter in de tussenuitspraak laat zien waar de fout zit in het besluit en hoe die gerepareerd zou kunnen worden. Daarbij zijn allerlei varianten mogelijk. Het bestuursorgaan kan bijvoorbeeld de kans krijgen om opnieuw onderzoek te doen en daarover aan de rechter te rapporteren, in de vorm van een toelichting, bevindingen of van een vervangend besluit. Zo droeg de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de Minister van Justitie op om binnen vier weken na de verzending van de tussenuitspraak het bezwaar van een apotheek op grond van de Wob te beoordelen en de uitkomst van deze beoordeling aan de Afdeling toe te zenden.
Met de formulering van de tussenuitspraak bepaalt de rechter de speelruimte van het bestuursorgaan. De rechter mag deze speelruimte zelf niet invullen, omdat hij anders op de stoel van het bestuur zou gaan zitten. De instructies in de tussenuitspraak over het herstel van het gebrek mogen dus geen betrekking hebben op de concrete inhoud van het besluit, het onderzoek of de toelichting, in ieder geval voor zover het bestuursorgaan nog beschikt over een te rechtens te respecteren beleids- of beoordelingsvrijheid.
Ook moet de rechter ervoor waken dat de instructies aan het bestuursorgaan niet te ruim zijn. Dan ontstaat het gevaar dat het bestuursorgaan een nieuw (primair) besluit neemt in plaats van een vervangend besluit. Daardoor kunnen meerdere procedures naast elkaar gaan lopen, en maakt de bestuurlijke lus de zaak alleen maar ingewikkelder.
4.2 Termijn voor herstel
De rechter stelt tevens een termijn voor het herstel, die kan worden verlengd. Een voorbeeld is de beschikking van de Afdeling bestuursrechtspraak van 29 april 2010 (zaaknummer 200905009/1/T2/H3). De Afdeling verlengde de termijn met twee weken, overwegende dat de wederpartij te kennen had gegeven geen bezwaar te hebben tegen een beperkte verlenging. Voorts overwoog de Afdeling dat de termijn voor herstel bindend is en dat deze slechts in bijzondere gevallen na een gemotiveerd verzoek kan worden verlengd. Het verzoek om verlenging moet worden ingediend binnen de termijn die bepaald is in de tussenuitspraak.
In de wet zelf is geen hersteltermijn opgenomen. Wel zet art. 8:51 b lid 1 en 2 Awb er haast achter: het bestuursorgaan moet zo spoedig mogelijk de rechter informeren. De rechter kan zelf een concrete termijn stellen, omdat de benodigde tijd per geval kan verschillen.
4.3 De tussenuitspraak
De tussenuitspraak is geregeld in art. 8:80a en b Awb (een nieuwe afdeling 8.2.7 Awb). Niet alleen een schriftelijke, ook een mondelinge tussenuitspraak is mogelijk. Een tussenuitspraak kan al worden gedaan voordat een zitting plaatsvindt. Bovendien kan de rechter een voorlopige voorziening treffen.
De tussenuitspraak is weliswaar geen einduitspraak, maar deze is wel bindend, niet alleen voor partijen, maar ook voor de rechter zelf. Op bepaalde onderdelen van het geschil geeft de rechter dus al een bindende beslissing. Hiervan kan alleen worden afgeweken via de mogelijkheid van herziening in art. 8:88 Awb. Gezien de rechtspraak is dit geen gemakkelijke uitwijkmogelijkheid.
Tegen de tussenuitspraak kan niet tussentijds hoger beroep worden ingesteld. Dit zou teveel complicaties en vertraging geven. Wie het niet eens is met de tussenuitspraak kan zijn grieven alleen naar voren brengen in het kader van hoger beroep tegen de einduitspraak.
5. Herstel van het gebrek door het bestuursorgaan
Het is aan het bestuursorgaan om de handschoen van de rechter op te pakken en de instructies uit de tussenuitspraak op te volgen binnen de gestelde termijn.
Zo spoedig mogelijk moet het bestuursorgaan de rechter meedelen of het gebruik gaat maken van de herstelmogelijkheid[4].Het woordje “of” laat dus ruimte aan het bestuursorgaan om niet over te gaan tot herstel. Die ruimte is er weliswaar bij de rechtbanken, maar niet meer bij de Afdeling bestuursrechtspraak en de Centrale Raad van Beroep. Zij geven immers de opdracht tot herstel, niet de gelegenheid.
Gaat het bestuursorgaan inderdaad over tot herstel, dan dient het bestuursorgaan de rechter zo spoedig mogelijk schriftelijk te informeren over de wijze waarop het gebrek is hersteld[5]. Vervolgens kunnen partijen daarover hun zienswijze geven binnen vier weken (termijn van orde). De rechter kan deze termijn verlengen.
Naar verwachting van de wetgever wordt het gebrekkige besluit meestal gerepareerd in de vorm van een vervangend besluit. Het aanhangige beroep richt zich dan ook tegen dat vervangende besluit[6].
Hoe moet zo’n vervangend besluit worden voorbereid? In beginsel moet een vervangend besluit volgens dezelfde procedure worden voorbereid als het “gebrekkige” besluit. Een voorbereidingsprocedure volgens afdeling 3.4 Awb is echter niet altijd zinvol. Voor dit soort gevallen heeft (uitsluitend!) de rechter de bevoegdheid gekregen te bepalen dat het vervangende besluit niet of niet volledig voorbereid hoeft te worden met afdeling 3.4 Awb [7]. Een voorbeeld uit de rechtspraak is de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State van 4 mei 2010 (zaaknummer 200901819) inzake een revisievergunning Wet milieubeheer. In het dictum is bepaald dat de vaststelling van het nieuwe besluit niet overeenkomstig de eisen bedoeld in afdeling 3.4 Awb hoeft te geschieden.
Bestuursorganen kunnen derhalve niet uit eigen beweging de procedure bekorten als zij hun besluit gaan herstellen.
6. Einduitspraak
Na de tussenuitspraak volgt al dan niet een herstel van gebreken in de vorm van bevindingen of een vervangend besluit. Nadat partijen hun zienswijzen hebben kunnen geven laat de rechter partijen binnen 4 weken weten hoe het geding wordt voortgezet [8]. Tenslotte volgt een einduitspraak. Dan beschikt de rechter over alle bevoegdheden van art.8:72 Awb, zoals vernietiging van het besluit, het in stand laten van de rechtsgevolgen en het zelf voorzien in de zaak.
Wat nu als het gebrek niet of niet voldoende wordt hersteld? Dan heeft de rechter de volgende mogelijkheden:
– het bestreden besluit vernietigen;
– nogmaals de bestuurlijke lus toepassen;
– de formele gebreken passeren [9];
– de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand laten [10];
– zelf in de zaak voorzien [11].
Wordt het gebrek gerepareerd, dan kan de zaak worden afgerond met een einduitspraak waarin wordt beslist op het beroep tegen het eerst gebrekkige, later herstelde besluit. Er kan vernietiging volgen van het oude, gebrekkige besluit zodat de eisende partij toch een proceskostenvergoeding en vergoeding van het griffierecht kan krijgen. Een vernietiging van het oude besluit kan derhalve in de einduitspraak samengaan met ongegrondverklaring van het beroep voor zover dat gericht is tegen het nieuwe (vervangende) besluit. Met andere woorden: degene die in beroep is gegaan tegen het gebrekkige besluit verliest de procedure niet al bij voorbaat als een besluit alsnog hersteld wordt via de bestuurlijke lus.
7. Conclusie
De bestuurlijke lus voorziet in een grote behoefte, omdat partijen graag willen weten waarom een besluit de rechterlijke toets nu wel of niet kan doorstaan en wat het bestuursorgaan zou moeten verbeteren. Rechters konden eerder niet veel anders doen dan een gebrekkig besluit vernietigen, waarna het hele circus van de besluitvorming opnieuw begon. Niet zelden bleven partijen na zo’n vernietiging in raadselen achter: hoe moet het dan wel? Via de bestuurlijke lus mag de rechter bestuursorganen nu een hint geven als het gaat om de reparatie van fouten in een besluit.
De roep om snellere besluitvorming is groot maar de behoefte aan zorgvuldigheid blijft evengoed bestaan. Zo blijft er een spanningsveld tussen snelheid en zorgvuldigheid. Het is interessant om te zien hoe de rechter zich gaat opstellen als het gaat om de herstelopdrachten aan de bestuursorganen en de gestelde termijnen: strak, ruim, verlenging geven? Voor het omgevingsrecht (vaak complexe en tijdrovende procedures) speelt de vraag of de rechter snel een mogelijk onevenredig nadeel zal zien voor belanghebbenden die geen partij zijn in het geding. Als dat nadeel zich kan voordoen mag de bestuurlijke lus immers niet worden toegepast.
De rechter kan zich met de bestuurlijke lus uitleven als geschillenbeslechter die partijen voortvarend kan gidsen naar een rechtmatig besluit, zonder de bestuurlijke ruimte zelf in te vullen en zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de belangen van de procespartijen èn belanghebbenden buiten het geding. Dit praktische instrument kan bijdragen, niet alleen aan snellere en betere besluitvorming, maar ook aan een groter draagvlak voor de uitspraken van de rechter, omdat de praktijk daar beter mee uit de voeten kan.
Tussenuitspraken zijn al voorhanden. Er zijn zelfs al enkele einduitspraken, maar die maken nog niet vrolijk: het bestuursorgaan had de hersteltermijn ongebruikt laten verstrijken waarna het bestreden besluit alsnog zonder pardon werd vernietigd. Even wennen aan deze nieuwe rechtsfiguur?
mr. Hinke Steendam, USG Juristen
[1] art. 8:51a Awb
[2] art. 8:80a lid 2 Awb
[3] uitspraak van 14 april 2010, zaaknummer 200905009/1/T1/H3
[4] art. 8:51b lid 1 Awb
[5] art. 8:51 b lid 2 Awb
[6] art. 6:18 en 6:19 Awb
[7] art. 8:72 lid 4 sub b Awb
[8] art. 8:51 c Awb
[9] art. 6:22 Awb
[10] art. 8:72 lid 3 Awb
[11] art. 8:72 lid 4 sub c Awb 
