Een betrekkelijk nieuw begrip in de rechtspraak van de Nederlandse belastingrechter is de zogenaamde “onzakelijke lening”. Dit is, kort gezegd, een lening die is verstrekt door een verbonden partij, die een niet verbonden bank niet zou hebben verstrekt vanwege het grote debiteurenrisico. Een afwaarderingsverlies op een dergelijke lening is fiscaal niet aftrekbaar.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Sinds de Hoge Raad in 2008 in een zaak oordeelde dat sprake was van een onzakelijke lening neemt de belastingdienst steeds vaker het standpunt in dat een lening die is verstrekt aan een verbonden persoon onzakelijk is. Hoewel er sinds het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad veel uitspraken van rechtbanken en gerechtshoven zijn verschenen is nog niet helemaal duidelijk hoe een onzakelijke lening fiscaal moet worden behandeld. Wat wel duidelijk blijkt uit de jurisprudentie is dat van belang is of zekerheden aan de crediteur zijn verschaft en of afspraken zijn gemaakt over de aflossing. Dit werd bevestigd in een uitspraak van Hof Arnhem van 2 november 2010. Omdat sprake was van een onzakelijke lening was het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar.
Sinds de Hoge Raad in 2008 in een zaak oordeelde dat sprake was van een onzakelijke lening neemt de belastingdienst steeds vaker het standpunt in dat een lening die is verstrekt aan een verbonden persoon onzakelijk is. Een afwaarderingsverlies op een dergelijke lening is namelijk fiscaal niet aftrekbaar. Hoewel er sinds het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad veel uitspraken van rechtbanken en gerechtshoven zijn verschenen is nog niet helemaal duidelijk hoe een onzakelijke lening fiscaal moet worden behandeld. Wat wel duidelijk blijkt uit de jurisprudentie is dat van belang is of zekerheden aan de crediteur zijn verschaft, en of afspraken zijn gemaakt over de aflossing. Dit werd bevestigd in een uitspraak van Hof Arnhem van 2 november 2010. Omdat sprake was van een onzakelijke lening was het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar.
In de hiervoor genoemde zaak had een vennootschap in het kader van een herstructurering in 1996 een vordering overgenomen van haar dochtervennootschap. De debiteur van deze lening was een vennootschap waarvan de aandelen werden gehouden door de kinderen van de aandeelhouder van de (nieuwe) crediteur van de lening. De crediteur wenste ultimo 2003 de lening vrijwel geheel af te waarderen. Het hof was, in navolging van de rechtbank, van mening dat de crediteur bij de overname in 1996 een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Er was sprake van een onzakelijke lening omdat geen leningsovereenkomst was opgemaakt, geen zekerheden waren verschaft, geen afspraken waren gemaakt over aflossing en nooit aflossingen en rentebetalingen hadden plaatsgevonden. Het feit dat de crediteur wel tot en met 2003 fiscaal rentebaten heeft verantwoord deed aan deze conclusie niet af. Gelet op de familieband tussen de aandeelhouders van de debiteur en de crediteur van de lening nam het hof aan dat de crediteur het debiteurenrisico heeft aanvaard uit aandeelhoudersmotieven.
Uit de hiervoor genoemde uitspraak blijkt dat, om te voorkomen dat de belastingdienst kan stellen dat sprake is van een onzakelijke lening, het van belang is om er voor te zorgen dat er een leningsovereenkomst is waarin duidelijke afspraken zijn gemaakt over rente, aflossing en zekerheden. Overigens blijkt uit eerdere rechtszaken dat een lening niet per se onzakelijk is als geen zekerheden zijn overeengekomen. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat de crediteur wordt gecompenseerd met een hogere rente. Dit heeft de Staatssecretaris in een brief bevestigd. Verder blijkt uit de jurisprudentie dat het goed mogelijk is dat om zakelijke redenen wordt ingestemd met uitstel van aflossing. Hoewel zekerheden en aflossing dus van belang zijn zijn zij niet zonder meer bepalend.
Opmerking
Op dit moment is ligt er een zaak bij de Hoge Raad waarin ook in geschil is of sprake is van een onzakelijke lening. Hopelijk geeft de Hoge Raad in die zaak een oordeel waaruit duidelijk blijkt hoe fiscaal moet worden omgegaan met onzakelijke leningen. Als in een rechtszaak ingewikkelde problemen aan de orde zijn wordt een arrest van de Hoge Raad vaak voorafgegaan door een conclusie van de Advocaat Generaal. Dat is een onafhankelijk en wetenschappelijk onderbouwd advies aan de Hoge Raad. Dat het in dit geval om een ingewikkeld onderwerp gaat mag blijken uit de conclusie die voor deze zaak door de Advocaat Generaal is geschreven waarin hij stelt: “Het fiscaalrechtelijke fenomeen van de onzakelijke lening is mij geen gesneden koek gebleken”.
