Ingevolge artikel 2:403 BW behoeft een dochtermaatschappij geen eigen jaarrekening overeenkomstig titel 9 van boek 2 BW op te stellen en te publiceren, mits onder meer de moedermaatschappij de financiële gegevens van de dochtermaatschappij in haar geconsolideerde jaarrekening opneemt en schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit de rechtshandelingen van de dochtermaatschappij voortvloeiende schulden (de “403-verklaring”). De 403-verklaring biedt derhalve aan (potentiële) crediteuren van de dochtermaatschappij een ‘compenserende’ waarborg nu deze crediteuren niet kunnen afgaan op de volledige enkelvoudige jaarrekening van de dochtermaatschappij.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Noodzaak tot intrekking van 403-verklaring
Het is belangrijk dat een moedermaatschappij, nadat zij een dochtermaatschappij heeft verkocht, de door haar afgegeven 403-verklaring voor deze dochtermaatschappij direct dient in te trekken en de overblijvende aansprakelijkheid dient te beëindigen. Echter, dit wordt wel eens vergeten, met als gevolg dat de vergeetachtige moedermaatschappij jaren nadien nog geconfronteerd kan worden met nare verrassingen. Schuldeisers van de dochtermaatschappij kunnen dan namelijk (proberen) de voormalige moedermaatschappij aan te spreken voor schulden van de dochtermaatschappij die zijn ontstaan nadat de dochtermaatschappij buiten de groep van de voormalige moedermaatschappij is komen te staan.
Begin 2010 heeft de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (de “OK”) geoordeeld dat ook intercompany vorderingen tussen de dochtermaatschappij en de groepsmaatschappijen van de nieuwe groep waartoe de dochtermaatschappij is gaan behoren onder de reikwijdte van de 403-verklaring vallen[1]. De aanwezigheid van de objectieve respectievelijk subjectieve kennis bij de nieuwe groep dat de voormalige moedermaatschappij vergeten is de 403-verklaring in te trekken en de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, doet daar niets aan af.
Deze uitspraak van de OK heeft tot kritische kanttekeningen geleid omdat de redelijkheid en billijkheid zich tegen deze uitkomst zou verzetten.
Het lijkt erop dat de OK deze kanttekeningen in ogenschouw heeft genomen, want in de navolgende vergelijkbare kwestie heeft zij anders geoordeeld.
Beschikking OK (30 september 2010, JOR 2010/306)
Feiten
Op 30 november 2001 heeft het toen geheten Jones Lang Lasalle B.V. (“JLL”) ten aanzien van haar toenmalige dochtermaatschappij Jones Lang Lasalle Project & Development Services B.V. (de “Vennootschap”) een 403-verklaring afgegeven. JLL heeft de aandelen in de Vennootschap op 17 maart 2004 verkocht aan B.F. van den Bos Holding B.V. (“Holding”). Holding houdt ook 50% van de aandelen in BosGijze Holding B.V., die op haar beurt de aandelen in Snelbouw Interieurbouw B.V. houdt, welke vennootschap op haar beurt weer alle aandelen in Rijnmond Meubel B.V. houdt (hierna tezamen “BosGijze Groep”). Ten tijde van de overname door Holding van de Vennootschap bestond tussen de vennootschappen van BosGijze Groep een personele unie en wisten deze vennootschappen dat de Vennootschap niet langer tot de groep van JLL behoorde. Uit deze wetenschap kon de BosGijze Groep afleiden dat de door JLL afgegeven 403-verklaring voor JLL geen functie meer had.
Pas op 10 december 2008 heeft JLL haar 403-verklaring ten aanzien van de Vennootschap ingetrokken. Tevens heeft zij op 11 december 2008 kenbaar gemaakt de overblijvende aansprakelijkheid met betrekking tot de Vennootschap te beëindigen. BosGijze Groep had op dat moment voor een substantieel bedrag aan intercompany vorderingen op de Vennootschap, die na de overdracht van de Vennootschap door JLL aan Holding waren ontstaan. Het was de vraag of de Vennootschap deze zou (kunnen) voldoen.
BosGijze Groep heeft verzet aangetekend bij de rechtbank Rotterdam tegen het voornemen van JLL de overblijvende aansprakelijkheid in te trekken. Daarnaast heeft zij JLL op grond van de 403-verklaring aansprakelijk gehouden voor de intercompany vorderingen. Op 20 januari 2009 is de Vennootschap failliet verklaard.
Uitspraak en overwegingen rechtbank
Deze houding van BosGijze Groep zou wederom kunnen leiden tot een mijns inziens onredelijke uitkomst. Zij wil immers haar schade (gedeeltelijk) afwentelen op JLL die reeds 4,5 jaar niet meer de moedermaatschappij van de Vennootschap is. De uitspraak van de OK van begin 2010, waaraan hierboven reeds is gerefereerd, biedt hier gelegenheid toe. De rechtbank Rotterdam heeft in lijn met deze uitspraak geoordeeld en heeft onder andere het navolgende overwogen[2].
De enkele omstandigheid dat BosGijze Groep wetenschap had van het staken van het groepsverband tussen JLL en de Vennootschap en dat BosGijze Groep uit deze wetenschap had behoren af te leiden dat de door JLL 403-verklaring derhalve voor haar geen functie meer had, brengt volgens de rechtbank niet met zich mee dat jegens JLL geen aanspraken op grond van de 403-verklaring meer geldend gemaakt zouden kunnen worden. Daarnaast overweegt de rechtbank dat er geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die ertoe kunnen leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard is dat JLL aan de 403-verklaring kan worden gehouden totdat deze daadwerkelijk rechtsgeldig is ingetrokken en de overblijvende aansprakelijkheid is beëindigd.
De rechtbank Rotterdam vervolgt door te overwegen dat ook intercompany vorderingen onder de 403-verklaring kunnen vallen en dat de omstandigheid dat de Vennootschap onderdeel uitmaakt van BosGijze Groep, op zichzelf onvoldoende grond is om te kunnen concluderen dat haar intercompany vorderingen geen vorderingen kunnen zijn waarvoor een overblijvende aansprakelijkheid geldt. JLL heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat de 403-verklaring slechts per abuis niet was ingetrokken.
Uiteindelijk heeft de rechtbank Rotterdam bepaald dat JLL een bankgarantie diende te stellen, bij gebreke waarvan het verzet van BosGijze Groep gegrond zou worden verklaard.
Uitspraak en overwegingen OK
JLL heeft tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam met een viertal grieven beroep ingesteld bij de OK. Zij heeft onder meer gesteld dat de ratio van een 403-verklaring en een redelijke uitleg van de 403-verklaring in de onderhavige kwestie met zich mee brengt dat de intercompany vorderingen van BosGijze Groep op de Vennootschap niet onder de reikwijdte van de door haar gedeponeerde 403-verklaring vallen.
De OK heeft de beschikking van Rechtbank Rotterdam vernietigd. Zij heeft namelijk onder andere bepaald dat er sprake is van een situatie waarin vaststaat dat JLL als voormalige moedermaatschappij van de Vennootschap sinds de overdracht van de Vennootschap aan Holding geen gebruik meer gemaakt kan hebben van de 403-verklaring. De Vennootschap maakt immers al jaren geen deel meer uit van de groep van JLL. Van dit gegeven was BosGijze Groep op de hoogte, althans daarvan behoorde zij op de hoogte te zijn, gelet op het bestaan van de personele unie. De OK heeft vervolgens in r.o. 3.13 overwogen:
“Een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing die recht doet aan de aard en strekking van de 403-verklaring brengt alsdan met zich mee dat moet worden vastgesteld dat intercompany vorderingen niet onder de reikwijdte van de door JLL afgegeven en gedeponeerde 403-verklaring vallen en dat BosGijze c.s. niet zijn aan te merken als schuldeisers voor wier vorderingen nog ten laste van JLL aansprakelijkheid loopt in de zin van artikel 2:404 lid 5 BW.”
De OK overweegt vervolgens dat haar oordeel echter niet met zich meebrengt dat intercompany vorderingen nimmer vorderingen kunnen zijn waarvoor een 403-verklaring dan wel overblijvende aansprakelijkheid kan gelden. Deze overweging acht ik terecht. Immers, de vorderingen tussen de dochtermaatschappij en de “nieuwe” groepsmaatschappijen die zijn ontstaan voorafgaand aan de verkoop van de dochtermaatschappij dienen onder de reikwijdte van de 403-verklaring te vallen, tenzij partijen daar afwijkende afspraken over hebben gemaakt.
Met dit oordeel van de OK is mijns inziens de onbevredigende uitkomst van de rechtbankprocedure teniet gedaan.
Conclusie
In geval een moedermaatschappij is vergeten na de verkoop van een dochtermaatschappij een ter zake deze dochtermaatschappij gedeponeerde 403-verklaring in te trekken resepctievelijk de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, bestaat er voor haar de mogelijkheid zich te disculperen indien zij nadien wordt aangesproken voor schulden van deze dochtermaatschappij aan de “nieuwe” groepsmaatschappijen die na de verkoop zijn ontstaan. Wetenschap bij deze groepsmaatschappijen van het gegeven dat de dochtermaatschappij niet langer tot de groep van de vergeetachtige moeder behoort, dient wel aanwezig te zijn.
Met deze uitspraak is de OK (gedeeltelijk) teruggekomen op haar eerdere uitspraak van begin 2010. Hopelijk blijft de rechtspraak deze lijn volgen. Niettemin dient het intrekken van een gedeponeerde 403-verklaring respectievelijk het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid een vast aandachtspunt te zijn in een overnameproces. Daardoor kunnen vervelende verrassingen en dito procedures voorkomen worden.
mr. Sjoerd Aarts, BANNING Advocaten
[1] OK 12 januari 2010, JOR 2010/94
[2] Rb. Rotterdam 16 april 2009 (JOR 2009/161).
