Zorgvuldig handelende voormalige dga was niet aansprakelijk voor niet voldoen belastingschuld bv

De Invorderingswet bevat een bepaalde anti-misbruikregeling gericht tegen de handel in (vrijwel) lege vennootschappen met fiscale reserves zoals onder meer een herinvesteringsreserve en waarbij belastingontduiking het doel is. I

n het verleden kwam het namelijk wel eens voor dat de nieuwe eigenaar van een vennootschap belastingheffing over die reserves frustreerde door de vennootschap leeg te halen, waarna voor de fiscus geen verhaalsmogelijkheid meer overbleef als de herinvesteringsreserve in de winst was vrijgevallen.

Volgens deze regeling is het onder voorwaarden mogelijk dat bepaalde kwalificerende houders van aandelen of houders van een ‘belang’ in een lichaam (deels) aansprakelijk zijn voor de vennootschapsbelastingschuld van dat lichaam, óók als zij hun (aandelen)belang al hebben verkocht. De regeling richt zich echter niet op bona fide situaties.

Illustratief hierbij is een feitelijke uitspraak van Hof Den Bosch over de vernietigde aansprakelijkstelling van een voormalig directeur-grootaandeelhouder die zorgvuldig had gehandeld. Houders van een kwalificerend (aandelen)belang die overwegen om hun belang in een inactieve vennootschap of lichaam af te stoten en waarbij de vennootschap of lichaam over stille of fiscale reserves beschikt, doen er goed aan passende maatregelen te nemen en adviezen in te winnen en op te volgen om zo aansprakelijkstelling in de toekomst te voorkomen.

De Invorderingswet bevat een bepaalde anti-misbruikregeling gericht tegen de handel in (vrijwel) lege vennootschappen met fiscale reserves zoals onder meer een herinvesteringsreserve en waarbij belastingontduiking het doel is. In het verleden kwam het namelijk wel eens voor dat de nieuwe eigenaar van een vennootschap belastingheffing over die reserves frustreerde door de vennootschap leeg te halen, waarna voor de fiscus geen verhaalsmogelijkheid meer overbleef als de herinvesteringsreserve in de winst was vrijgevallen. Volgens deze regeling is het onder voorwaarden mogelijk dat bepaalde kwalificerende houders van aandelen of houders van een ‘belang’ in een lichaam (deels) aansprakelijk zijn voor de vennootschapsbelastingschuld van dat lichaam. Het betreft de verschuldigde vennootschapsbelasting van dat lichaam aan het einde van het jaar van de vervreemding en in de volgende drie jaren die voortkomen uit de op het moment van de vervreemding aanwezige stille en fiscale reserves. Tot de groep kwalificerende aandeelhouders behoren aandeelhouders die al dan niet tezamen met de partner en zijn bloedverwanten in de rechte lijn direct of indirect voor ten minste één derde gedeelte van het geplaatste aandelenkapitaal aandeelhouder zijn. Tot de groep kwalificerende houders van een belang in een lichaam met een niet in aandelen verdeeld kapitaal behoren houders die direct of indirect gerechtigd zijn tot ten minste één derde gedeelte van het vermogen of van het resultaat van het lichaam.

Om als kwalificerende houder effectief aansprakelijk te kunnen worden gesteld, moet cumulatief aan de volgende voorwaarden worden voldaan:

1. Er is sprake van een vervreemding van (een deel van) de aandelen of het belang in het lichaam.
2. De bezittingen van het lichaam bestaan in belangrijke mate (= ten minste 30%) uit beleggingen, daaronder begrepen liquide middelen.
3. Het vermogen van het lichaam is anders dan door normale bedrijfsvoering van het lichaam verminderd in de vijf jaren voorafgaand aan het jaar van de vervreemding, in het jaar van de vervreemding, dan wel in de drie jaren daarna.

Er bestaat hierbij nog wel een tegenbewijsregeling. Degene die door de ontvanger op grond van deze regeling aansprakelijk is gesteld, is niet aansprakelijk voor zover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van het lichaam ontoereikend is om eerdergenoemde vennootschapsbelasting te voldoen.

Houders van een kwalificerend (aandelen)belang die overwegen om hun belang in een inactieve vennootschap of lichaam af te stoten en waarbij de vennootschap of het lichaam over stille of fiscale reserves beschikt, doen er goed aan passende maatregelen te nemen en adviezen in te winnen en op te volgen om zo aansprakelijkstelling in de toekomst te voorkomen. Illustratief hierbij is een feitelijke uitspraak van Hof Den Bosch. De zaak was als volgt.

Een man was tot 25 juni 2003 directeur en enig aandeelhouder van een nagenoeg geheel lege bv. In 2002 had de bv een bedrijfspand verkocht en had voor de behaalde boekwinst van € 429.744 een herinvesteringsreserve gevormd. In verband met de verkoop had de man vrijwel alle liquide middelen van de vennootschap opgenomen en in rekening-courant schuldig gebleven. Op 25 juni 2003 verkocht de man de aandelen aan een andere vennootschap (hierna: koper). De koper voldeed de koopsom door de rekening-courantschuld van de man over te nemen. Op 31 maart 2006 staakte de bv haar activiteiten. In mei 2006 legde de inspecteur de bv een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting over 2003 op waarbij hij de herinvesteringsreserve had laten vrijvallen in het resultaat. Op 24 oktober 2007 stelde de ontvanger de man als voormalig grootaandeelhouder aansprakelijk voor een bedrag aan onbetaalde gelaten vennootschapsbelasting over 2003. De zaak kwam uiteindelijk voor Hof Den Bosch.

Het hof maakte uit de wetgeschiedenis van de onderhavige aansprakelijkheidsregeling op dat het bereik van deze regeling is beperkt tot de gevallen waarin bewust middelen aan de vennootschap worden onttrokken om zo verhaal van de ontvanger op het vermogen van de vennootschap onmogelijk (illusoir) te maken. Het gaat erom te bepalen of de aansprakelijk gestelde weet of behoort te beseffen dat hij op onverantwoorde wijze afbreuk doet aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger.

De man stelde dat hij bij de registeraccountant en de notaris van de verkoper en bij zijn eigen notaris adviezen had ingewonnen met betrekking tot de fiscale gevolgen en risico’s bij de verkoop. Dit gold met name de vrijval van de herinvesteringsreserve. . Die adviezen hielden in dat werd onderzocht of de vennootschapsbelastingclaim uitgesteld zou kunnen worden door het ‘inbrengen van fiscale verliezen’ en dat, als dat niet zou gebeuren voldoende vermogen aanwezig zou zijn om de volle vennootschapsbelasting te voldoen.

Het hof hechtte geloof aan deze gang van zaken en concludeerde hieruit dat op moment van de verkoop van de aandelen nog door niemand was besloten tot afstel van vennootschapsbelasting maar hoogstens tot uitstel door inbreng van verliezen en -als dat niet zou lukken- tot betaling van vennootschapsbelasting. Tot het illusoir maken van verhaal daarvan was op dat moment nog niet besloten. De koper van de bv had pas later zijn plannen veranderd en besloten tot afstel van vennootschapsbelasting door het illusoir maken van verhaal daarvan. De man stond daar volgens het hof buiten. Het hof kwam tot het oordeel dat de betreffende regeling tot aansprakelijkstelling niet is geschreven voor een geval als in onderhavige procedure. Er was geen sprake van bewust verwijtbaar handelen door de man. Het hof vernietigde daarop de beschikking aansprakelijkstelling.