Eén van de taken van de faillissementscurator is om te onderzoeken of de bestuurder van de failliete onderneming aansprakelijk kan worden gehouden voor het faillissement. Als dat zo is, kan het zo zijn dat de bestuurder zelf alle schulden van de failliete onderneming, plus de kosten van de curator, moet betalen. Een mooi voorbeeld van een situatie waarin de bestuurder aansprakelijk werd gehouden is het arrest Comsys-Van den End q.q. uit september 2009.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
In dit arrest speelde het volgende. Comsys vormde een groep van vennootschappen die bestond uit Comsys Holding, Comsys Services en Comsys. Holding trad op als enig aandeelhoudster en enig bestuurder van zowel Services als Comsys. De verhoudingen tussen de twee zustermaatschappijen waren zodanig, dat de inkomstenkant bij Comsys lag en de kostenkant grotendeels bij Services. De productiekosten werden door Services – dus feitelijk door haar bestuurder, de Holding – slechts gedeeltelijk bij Comsys en Holding in rekening gebracht.
Omdat Services op deze manier alleen maar kosten maakte en nauwelijks omzet draaide, was deze vennootschap al vanaf 1999, zoals dat heet, ‘technisch failliet’. Holding constateert dat, maar besluit desondanks de verliezen van Services voor haar rekening te nemen. In 2001 geeft Holding in de jaarrekening van Services aan de onderneming ‘going concern’ te zullen houden. In 2003 draait Holding dan uiteindelijk toch de geldkraan dicht, hetgeen vrijwel direct het faillissement van Services ten gevolge heeft.
De curator van Services spreekt daarop Holding aan uit hoofde van onrechtmatige daad voor het volledige boedeltekort. De Hoge Raad overweegt dat er onder deze omstandigheden sprake is van een zogenaamde ‘doorbraak van aansprakelijkheid naar de moedermaatschappij’ en dat deze met haar onrechtmatig handelen de schade, bestaande uit het volledige faillissementstekort, heeft veroorzaakt. Holding zag immers dat er risico’s kleefden aan de concernstructuur, maar toch heeft zij de potentiële schuldeisers van Services niet gewaarschuwd voor deze aan deze structuur inherente risico’s. Holding wist ook dat, zodra zij zou stoppen met de financiering van Services, een faillissement onafwendbaar zou zijn. Onder die omstandigheden had Holding maatregelen moeten nemen, zoals doorfinancieren van Services of het aanpassen van de concernstructuur. Nu Holding dat niet heeft gedaan kan zij aansprakelijk worden gehouden voor het gehele faillissementstekort.
mr. Sascha Guillaume, Wieringa Advocaten Amsterdam
