Op 17 mei 2011 heeft het hof ’s-Hertogenbosch zich uitgesproken over het ‘habe nichts’-verweer. Dit verweer maakt onderdeel uit van de toets of een ontslag kennelijk onredelijkheid is. Door schadevergoeding af te wijzen op grond van het ‘habe nichts’-verweer, komt men terug op het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk was. De zaak verliep als volgt.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Feiten
Werkneemster is op 1 juli 1985 bij de rechtsvoorganger van werkgever in dienst getreden als schoonheidsspecialiste. Laatstelijk was zij bij werkgever werkzaam voor 22 uur per week tegen een salaris van € 946,66 bruto per maand exclusief vakantiegeld. Werkgever heeft toestemming gekregen van het CWI om de arbeidsovereenkomst op te zeggen per 1 september 2008.
Vordering werkneemster
Werkneemster is van mening dat de opzegging kennelijk onredelijk is en vordert daartoe onder andere een schadevergoeding. Zo zou de bedrijfseconomische situatie van de werkgever veel minder slecht zijn dan werkgever had doen voorkomen. Dit bleek onder andere uit het feit dat de werkgever onlangs nog nieuw en jonger personeel had aangetrokken. Voorts voerde werkneemster aan dat zij ook andere werkzaamheden, waarvoor zij tevens een diploma had, binnen de winkel had kunnen verrichten. Tevens is werkneemster van mening dat werkgever onvoldoende inspanningen heeft geleverd om haar aan het werk te krijgen in één van de andere winkels. Wel is er een aanbod gedaan om tegen overnamekosten als zelfstandige werkzaam te zijn binnen een andere winkel van de werkgever. Werkneemster zag dit aanbod echter niet als een goede oplossing. Werkneemster heeft dan ook de schade begroot op € 23.515,–. Dit bedrag zou overeenkomen met de neutrale kantonrechtersformule.
Werkgever heeft de vordering van werkneemster betwist. Daarbij heeft zij zich beroepen op financiële gegevens die aangaven dat zij vanaf 2005 oplopende negatieve bedrijfsresultaten had. Alleen door een reorganisatie zou hier verbetering in kunnen komen. Daarom heeft werkneemster 13 medewerkers ontslagen, waaronder alle schoonheidsspecialisten. Voorts heeft werkgeefster twee nieuwe medewerkers aangenomen met een diploma als assistent-drogist of drogist om de winkels draaiende te kunnen houden. Werkgever heeft niet geprobeerd om werkneemster te herplaatsen omdat werkgever in de veronderstelling verkeerde dat werkneemster dat niet wilde. Werkneemster had namelijk het aanbod van de werkgever om als zelfstandige in de winkel werkzaam te blijven van de hand gewezen.
Beoordeling Hof ’s-Hertogenbosch
Het hof heeft vastgesteld dat de kantonrechter op basis van twee redenen heeft geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk was. Allereerst vanwege de schending van het anciënniteitbeginsel. Werkneemster had namelijk de functie van verkoopster kunnen vervullen in plaats van de verkoopster met een lagere anciënniteit. Ten tweede op grond van het zogenaamde gevolgencriterium. Ondanks dit heeft de kantonrechter de vorderingen tot schadevergoeding van werkneemster afgewezen in haar eindvonnis met name op grond van de financiële slechte situatie van werkgever, ‘habe nichts’-verweer, en doordat werkneemster nauwelijks haar schade heeft onderbouwd.
Het hof heeft aangegeven dat door aldus te oordelen, de kantonrechter de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is onvoldoende heeft onderscheiden van de vraag of, en zo ja welke schadevergoeding dient te worden betaald. Immers door in het oordeel omtrent de vraag of een schadevergoeding dient te worden betaald de financiële positie van de werkgever als doorslaggevend aan te merken is de kantonrechter (minst genomen impliciet) terug gekomen van zijn beslissing dat de opzegging kennelijk onredelijk is vanwege het zogenaamde gevolgencriterium.
De vraag of een werkgever in staat is om enige vergoeding te betalen (het genoemde ‘habe nichts’-verweer) is immers een omstandigheid die behoort te worden betrokken bij de weging van alle omstandigheden van het geval voordat geoordeeld kan worden dat er sprake is van een kennelijk onredelijkheid van de opzegging op grond van artikel 7:681 lid 2 onder b BW. Een dergelijk wijze van benadering valt ook af te leiden uit het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009. Daarin is bepaald dat “bij de beoordeling van een op artikel 7:681 lid 1 en 2 BW gebaseerde vordering eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband moet worden vastgesteld dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag voordat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend”. Wanneer een ontslag als kennelijk onredelijk is geoordeeld dient vervolgens een schadevergoeding te worden vastgesteld, waarbij de algemene regels van boek 6 BW voor de begroting van de schade van toepassing zijn.
Voorts is het hof van oordeel dat indien vast zou komen te staan dat er geen of nauwelijks financiële ruimte is om enige vergoeding te betalen dat niet alleen een (zwaarwegende) omstandigheid is bij de beantwoording van de vraag of de opzegging zonder enige voorziening kennelijk onredelijk is te achten in het licht van het gevolgencriterium, maar dat voorts van belang kan zijn voor het bepalen van (de hoogte van) de eventuele vergoeding (ingevolge artikel 6:109 BW).
De stelling van werkneemster dat de financiële positie van werkgever geen rol speelt bij de vraag of en zo ja welke vergoeding betaald dient te worden, omdat het zogenaamde ‘‘habe nichts’-verweer niet van toepassing is bij een vordering wegens kennelijk onredelijke opzegging, maar uitsluitend in geval van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is onjuist.
In deze zaak was ingrijpen geboden, met als gevolg onder meer de opzegging van de arbeidsovereenkomst met werkneemster. Voorts waren er onvoldoende financiële middelen om tot een eventuele vergoeding voor de ontslagen werknemers over te gaan, aldus het hof. Het ontslag is daarom niet kennelijk onredelijk. Het hof bekrachtigt daarmee (voor wat betreft de uitkomst) het vonnis van de kantonrechter.
mr. Mattia Savenije, Van Diepen Van der Kroef Advocaten
