Een “letter of intent”, een intentieverklaring, is geen noodzakelijke stap in het overnameproces. Ter voorkoming van te snelle gebondenheid aan de beoogde overname en ter voorkoming van het risico van schadeplichtigheid wegens het afbreken van onderhandelingen, doen onderhandelende partijen er echter wel verstandig aan een zogenaamde “letter of intent” overeen te komen. Althans indien zij besluiten na aftastende gesprekken een intensiever onderhandelingsproces in te gaan. In het geval van een overname kan een “letter of intent” van de zijde van de koper dienen om vroegtijdige binding met betrekking tot de beoogde overname te voorkomen. Voor de verkoper zal het in het algemeen van belang zijn om door middel van de “letter of intent” al binding tot stand te brengen.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Een “letter of intent” is een document waarin de voorlopige afspraken tussen partijen die van plan zijn een koopovereenkomst aan te gaan, zijn vastgelegd. Dit kan betekenen dat partijen afspraken maken over geheimhouding, onderhandelingsexclusiviteit overeenkomen, vergaderschema, maar ook dat partijen al bepalingen opnemen over de (vaststelling van de) koopprijs, de eventuele garanties en andere essentialia van de beoogde overname. In dat geval kan in feite al sprake zijn van een koopovereenkomst, alhoewel partijen denken een intentieverklaring te zijn aangegaan. In ons rechtsstelsel is de vorm of de titel van een overeenkomst niet bepalend, maar de inhoud daarvan. Een document met de titel intentieverklaring, kan dus wel degelijk door haar inhoud als een koopovereenkomst worden gekwalificeerd.
Hierna zal achtereenvolgens worden besproken de inhoud van een “letter of intent” en de mogelijkheid om voorbehouden hierin op te nemen.
2. Inhoud “letter of intent”
Partijen die in onderhandeling zijn getreden hebben als hoofddoel het tot stand komen van de beoogde overeenkomst, in dit geval de koopovereenkomst. Omdat de onderhandelingen (over de definitieve tekst van de koopovereenkomst) enige tijd in beslag kunnen nemen, kunnen partijen besluiten om het bereikte onderhandelingsresultaat vast te leggen in een “letter of intent”. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen een bindende “letter of intent”, waarvan het gevolg is dat deze eigenlijk al de beoogde koopovereenkomst vormt, en een niet bindende “letter of intent”.
Een groot aantal factoren is van belang voor de vraag of een “letter of intent” bindend, hetzij niet bindend is. Te denken valt aan de gedetailleerdheid, het opnemen van de essentialia van de overname (prijs, object), taalgebruik, partijgedrag ten tijde van de onderhandelingen, de aanwezigheid van bepaalde voorbehouden. Het is dan ook van groot belang om zorgvuldig de inhoud van een “letter of intent” te redigeren naar gelang de wensen van cliënt of zij reeds binding wil bewerkstelligen of niet.
In een “letter of intent” waarin partijen gebondenheid aan de beoogde overname willen voorkomen dienen de volgende bepalingen te worden opgenomen:
– beide partijen beogen geen juridische binding vast te leggen, met uitzondering van de bepalingen omtrent een geheimhoudingsverplichting, mogelijke exclusiviteit en de geschillenregeling;
– beide partijen kunnen ieder moment zonder aansprakelijkheid jegens elkaar, de onderhandelingen beëindigen;
– de definitieve overeenstemming over de overname is onderworpen aan overeenstemming over de definitieve tekst van de koopovereenkomst (“subject to contract”);
– de definitieve overeenstemming over de overname is onderworpen aan goedkeuring van de raad van commissarissen en/of de aandeelhouders (“subject to (board) approval”);
– de uitkomsten van een door de koper en haar adviseurs te verrichten “due diligence” onderzoek;
– de “letter of intent” wordt aangegaan voor een bepaalde duur. Na het verstrijken hier van zonder dat partijen de koopovereenkomst hebben getekend, staat het beide partijen vrij de onderhandelingen te staken.
Indien in de “letter of intent” al de essentialia van de beoogde overname worden opgenomen – de resultaten van een onderhandelingsproces waaronder de koopprijs en het object – dan kan door het opnemen van de voorgaande bepalingen worden voorkomen dat partijen vroegtijdig zijn gebonden aan de beoogde koopovereenkomst.
3. Voorbehouden
Een beroep door de partij die de onderhandelingen afbreekt op de onder punt 2 genoemde voorbehouden “subject to (board) approval” en/of “subject to contract”, wordt in beginsel door rechters gehonoreerd. Dit kan worden afgeleid uit het arrest Van Engen/Mirror Group (Hoge Raad 24 november 1995, NJ 1996, 162) waarin de Hoge Raad heeft beslist dat het beroep op het voorbehoud dat slechts een definitieve overeenkomst tot stand zou komen indien deze in een schriftelijk door partijen ondertekend stuk zou zijn neergelegd, diende te worden gehonoreerd. De vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatig afgebroken onderhandelingen werd daarom afgewezen. Een beroep op het voorbehoud van goedkeuring door de raad van commissarissen is gehonoreerd in het arrest Roompot/Efteling (Hoge Raad 26 oktober 2007, RCR 2008, 2). De Efteling heeft daarin de onderhandelingen met Roompot over het gezamenlijk ontwikkelen van een verblijfsaccommodatie afgebroken met een beroep op de in de “letter of intent” overeengekomen voorbehoud.
De waarde van zodanige “subject to (board) approval” en “subject to contract” clausules is echter relatief en sterk afhankelijk van de omstandigheden waaronder een beroep hierop wordt gedaan. De vraag of deze clausules stand houden wordt dan ook aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld; aan de hand van de redelijkheid en de billijkheid. Dit is namelijk eigen aan ons rechtsstelsel: rechtsgevolgen van overeenkomsten kunnen worden beperkt door de redelijkheid en billijkheid (6:248 lid 2 BW). Essentieel is dat rekening wordt gehouden met het belang van de wederpartij. Indien al verregaande overeenstemming bestaat zonder dat men een uiterste poging heeft gedaan om het volledig eens te worden, dan kan een beroep op een voorbehoud onrechtmatig zijn. Er moet een goede reden zijn voor een partij om het voorbehoud in te roepen. Een beroep op een voorbehoud omdat het gunstiger is om met een andere partij te contracteren kan (uiteraard afhankelijk van de omstandigheden want dit zal niet gelden voor een controlled auction) als onrechtmatig worden gezien, net zoals het bewust laten verlopen van de duur van de “letter of intent” zonder onderhandelingen te hebben gevoerd. Een en ander kan worden afgeleid uit het arrest van de Hoge Raad van 24 maart 1995, NJ 1997, 569 waarin is bepaald dat doordat de rechtsverhouding tussen partijen in de onderhandelingsfase (de precontractuele fase) wordt beheerst door eisen van redelijkheid en billijkheid, de goedkeuringsfase van de onder voorbehoud gesloten overeenkomsten, is onderworpen aan dezelfde eisen van redelijkheid en billijkheid als in de onderhandelingsfase gelden. Deze leer is eveneens bevestigd in het arrest Roompot/De Efteling (Hoge Raad 26 oktober 2007, RCR 2008, 2). De rechtbank Arnhem heeft in haar vonnis van 1 juni 2011 (LJN: BQ8630) deze in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven nog eens bevestigd.
Uit de arresten Van Engen/Mirror Group en Roompot/De Efteling blijkt dat partijen precontractuele gebondenheid kunnen beperken en in bepaalde gevallen zelfs geheel kunnen uitsluiten. Daartoe is vereist dat in een vroeg stadium van de onderhandelingen uitdrukkelijk het recht wordt voorbehouden om op enig moment af te zien van het sluiten van een overeenkomst en de onderhandelingen te staken. De redelijkheid en billijkheid brengen echter met zich mee dat onder omstandigheden, bijvoorbeeld het feit dat de “board” volledig op de hoogte is van het verloop van de onderhandelingen of wanneer geen goede reden wordt gegeven voor het onthouden van goedkeuring, een beroep op het voorbehoud niet zal worden gehonoreerd. In dat geval kan een vordering tot schadevergoeding worden ingediend wegens het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen.
4. Conclusie
Geconcludeerd kan worden dat de wijze waarop een “letter of intent” wordt geredigeerd afhankelijk is van de positie van cliënt; verkoper dan wel koper. Een koper zal in beginsel huiverig zijn voor snelle gebondenheid die kan ontstaan wanneer in een “letter of intent” de essentialia van de beoogde overname worden opgenomen, zonder enkel voorbehoud. Voor de verkoper zal het wenselijk kunnen zijn om een “letter of intent” op te stellen die als gevolg heeft dat de wederpartij door ondertekening binding aan de overname met zich meebrengt. Duidelijk is dat de inhoud van een “letter of intent”, inclusief de voorbehouden, zorgvuldig dient te worden geformuleerd. Daarnaast geldt dat door middel van een “letter of intent” partijen de precontractuele gevaren kunnen uitsluiten door het opnemen van voorbehouden; bijvoorbeeld dat gedurende de onderhandelingsfase geen enkele overeenkomst tot stand komt totdat de inhoud hiervan is neergelegd in een door partijen ondertekend document. Een dergelijk voorbehoud is echter wel onderworpen aan de redelijkheid en billijkheid en de afbrekende partij dient een goede reden te hebben om een beroep te doen op een dergelijk voorbehoud.
mr. Edwin de Rooij, Deterink Advocaten en Notarissen