De enquêteprocedure is snel en oplossingsgericht en voorziet in een behoefte van de praktijk. Niettemin is naar aanleiding van een evaluatie van de enquêteprocedure een aantal wijzigingen voorgesteld. Deze wijzigingen hebben vorm gekregen in het wetsvoorstel dat de Minister van Veiligheid en Justitie begin september bij de Tweede Kamer heeft ingediend. In dit artikel worden de belangrijkste (voorgestelde) wijzigingen beschreven.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Het enquêterecht
Met het enquêterecht kan een geschil binnen een rechtspersoon worden voorgelegd aan de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna de “Ondernemingskamer”). Indien de Ondernemingskamer van oordeel is dat er gegronde redenen zijn om aan juist beleid te twijfelen, kan zij het beleid en de gang van zaken binnen een rechtspersoon laten onderzoeken. Aan de hand van het onderzoeksverslag oordeelt de Ondernemingskamer vervolgens of er sprake is van wanbeleid. In dat kader kan zij definitieve voorzieningen treffen. Verder heeft de Ondernemingskamer in elke stand van het geding de bevoegdheid om op verzoek voor de duur van het geding onmiddellijke voorzieningen te treffen in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek.
Wie kunnen een enquêteprocedure starten?
Aandeelhouders en certificaathouders
In het wetsvoorstel wordt onderscheid gemaakt tussen N.V.’s en B.V.’s met een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen, en N.V.’s en B.V.’s met een groter geplaatst kapitaal. Voor de eerste categorie kleinere N.V.’s en B.V.’s blijft de regeling ongewijzigd: aandeelhouders of certificaathouders die alleen of gezamenlijk ten minste 10% van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigen, of een belang aan aandelen of certificaten vertegenwoordigen tot een nominale waarde van € 225.000,– (of zoveel minder als de statuten bepalen), kunnen een enquêteverzoek doen.
Voor de tweede categorie grotere N.V.’s en B.V.’s worden de toegangseisen verzwaard. Volgens de nieuwe regeling in artikel 2:346 lid 1 sub b en c BW kunnen aandeelhouders of certificaathouders van een vennootschap waarvan het geplaatst kapitaal meer dan € 22,5 miljoen bedraagt, een enquête verzoeken indien zij ten minste 1% van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigen. Voor de aandeelhouders of certificaathouders van een beursvennootschap geldt als alternatief criterium dat zij moeten beschikken over een belang dat een beurswaarde vertegenwoordigt van ten minste € 20 miljoen op de dag waarop het verzoekschrift wordt ingediend. Zoals gezegd is dit onder de huidige regeling een bedrag van € 225.000,–.
De rechtspersoon
De rechtspersoon zal zelf een enquêteverzoek kunnen indienen (artikel 2:346 lid 1 sub d BW nieuw). Hiermee wordt de rechtspersoon in de gelegenheid gesteld om het gedrag en de besluitvorming van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: “AvA”) te laten toetsen door de Ondernemingskamer. Indien een patstelling in de AvA (50%-50%) verhindert dat wezenlijke besluiten worden genomen, zou de Ondernemingskamer deze patstelling kunnen doorbreken. Hetzelfde geldt voor een impasse in de besluitvorming tussen het bestuur en de AvA. In dit verband wordt het toetsingskader van de Ondernemingskamer aangevuld in die zin dat de Ondernemingskamer het enquêteverzoek niet alleen kan toewijzen indien blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, maar ook indien blijkt van gegronde redenen om aan een juiste gang van zaken te twijfelen (artikel 2:350 lid 1 BW nieuw). Deze aanvulling is bedoeld om zeker te stellen dat het gedrag van individuele aandeelhouders buiten de AvA aan de Ondernemingskamer kan worden voorgelegd, indien dat gedrag de gang van zaken binnen de rechtspersoon voldoende sterk raakt.
In het geval een rechtspersoon een enquêteverzoek indient, wordt zij daarbij in beginsel vertegenwoordigd door het bestuur, dat moet handelen in het belang van de rechtspersoon. De raad van commissarissen en ondernemingsraad dienen op de hoogte te worden gesteld van het enquêteverzoek (artikel 2:349 lid 1 BW nieuw). Tevens zal de raad van commissarissen of, in het geval van een one-tier board: de niet-uitvoerende bestuurder, een zelfstandige bevoegdheid hebben om in het belang van de rechtspersoon een enquêteverzoek te doen (artikel 2:346 lid 2 BW nieuw).
In concernverband staat het vennootschappelijk belang ook voorop. In de toelichting op het wetsvoorstel wordt aangegeven dat het bestuur van de dochtervennootschap een eigen verantwoordelijkheid heeft voor het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap, ondanks haar positie binnen het concern. Een dochtervennootschap kan derhalve gebruik maken van het enquêterecht indien zij de besluitvorming van haar AvA of het gedrag van haar aandeelhouder – moedermaatschappij – aan de orde wenst te stellen.
De curator
Nieuw is ook dat een curator in het geval van het faillissement van een rechtspersoon een enquêteprocedure kan starten (artikel 2:346 lid 3 BW nieuw). De achterliggende gedachte is dat een curator er belang bij kan hebben dat wordt vastgesteld of voorafgaand aan het faillissement wanbeleid heeft plaatsgevonden. De kosten van een enquêteprocedure zijn geen boedelschuld. In beginsel zal de curator zekerheid moeten stellen voor de onderzoekskosten.
Bij statuten of overeenkomst aangewezen personen
In het wetsvoorstel blijft de mogelijkheid naar huidig recht bestaan om bij statuten of overeenkomst het enquêterecht aan anderen toe te kennen, zoals de ondernemingsraad (artikel 2:346 lid 1 sub e BW nieuw).
Overige belanghebbenden
Naast voornoemde partijen, is de bevoegdheid om een enquêteverzoek in te dienen toegekend aan: de advocaat-generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam; de leden van verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen; en de vereniging van werknemers. Voor deze belanghebbenden blijft de huidige regeling onveranderd.
Regeling voor onmiddellijke voorzieningen
In het wetsvoorstel wordt de belangafweging voor het toewijzen van onmiddellijke voorzieningen vastgelegd, zoals die in de jurisprudentie is ontwikkeld. De Ondernemingskamer moet in zijn beslissing een zorgvuldige afweging maken van de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens wet of statuten bij zijn organisatie zijn betrokken. Het opleggen van onmiddellijke voorzieningen is alleen mogelijk als de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek dat vereist (artikel 2:349a lid 2 BW nieuw). Lid 3 beperkt de bestaande mogelijkheid om onmiddellijke voorzieningen te treffen voordat het onderzoek is ingesteld, door te bepalen dat een voorlopige voorziening slechts kan worden getroffen indien de Ondernemingskamer voorlopig heeft geoordeeld dat toewijzing van het enquêteverzoek kan plaatsvinden. In dat geval dient de Ondernemingskamer na toewijzing van onmiddellijke voorzieningen binnen een redelijke termijn op het enquêteverzoek te beslissen.
Versterking van processuele waarborgen
Het beginsel van hoor- en wederhoor wordt verankerd. De onderzoekers moeten de in hun (ontwerp)verslag genoemde personen in de gelegenheid moeten stellen om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben. De enkele omstandigheid dat een naam wordt genoemd is dus niet voldoende om gehoord te worden. De onderzoekers behoeven alleen de relevante passages te overleggen; zij zijn niet verplicht om rekening te houden met eventueel commentaar van betrokkenen (artikel 2:351 lid 4 BW nieuw).
Daarnaast is voor een goede procesorde bepaald dat de Ondernemingskamer iedere belanghebbende de gelegenheid geeft om tot een bepaald tijdstip voorafgaand aan de zitting een verweerschrift in te dienen (artikel 2:349a lid 1 BW nieuw).
Verder zal een raadsheer-commissaris toezicht houden op de goede gang van zaken in de onderzoeksfase. Hij wordt gelijktijdig benoemd met de onderzoekers. Op verzoek van belanghebbenden kan de raadsheer-commissaris aanwijzingen geven over procesmatige zaken van het onderzoek, zoals toepassing van het beginsel van hoor- en wederhoor en het maken van bandopnamen. De onderzoekers mogen hun zienswijze geven. Er staat geen beroep in cassatie open tegen de beslissingen van de raadsheer-commissaris (artikel 2:350 lid 4 BW nieuw).
Aansprakelijkheid en kostenregeling
Het wetsvoorstel bepaalt dat onderzoekers niet aansprakelijk zijn voor schade die volgt uit hun onderzoeksverslag, tenzij sprake is van opzettelijk onbehoorlijk handelen of grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt (artikel 2:351 lid 5 BW nieuw). Indien onderzoekers aansprakelijk worden gesteld, komen de redelijke kosten van verweer van onderzoekers, tijdelijk aangestelde bestuurders en commissarissen of beheerders van aandelen, voor rekening van de rechtspersoon (artikel 2:357 lid 6 BW nieuw).
mr Christiaan Verburgh, Van Benthem & Keulen N.V.
