Op 10 april 2012 oordeelde het hof te Leeuwarden dat er sprake was van seksuele intimidatie door een leidinggevende omdat hij ondergeschikten had gezoend buiten de reguliere verjaardagen, recepties en bijzonder gebeurtenissen. Het ontslag op staande voet was echter niet gerechtvaardigd.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Feiten
Werknemer was vanaf medio 1994 werkzaam geweest bij werkgever alwaar hij aanvankelijk op detacheringsbasis te werk was gesteld door een aannemersbedrijf. Per 1 januari 1996 trad hij bij werkgever in dienst in de functie van technisch onderhoudsmedewerker.
In de vestiging van werkgever waar werknemer zijn arbeid verrichtte, werken ongeveer 250 medewerkers. Daarnaast werken er ongeveer 15 mensen via een ander bedrijf in de schoonmaak. Tot de taken van werknemer behoorde het toezicht houden op die schoonmakers.
Op 18 mei 2009 heeft de P & O manager werknemer op staande voet ontslagen nadat twee in de schoonmaak werkzame medewerksters zich die dag hadden beklaagd over seksuele intimidatie door de werknemer. De werknemer zou de dames meermalen en ongevraagd een zoen op de wang hebben gegeven en één van de dames in de billen hebben geknepen. De P & O manager heeft het gegeven ontslag op staande voet en de reden daarvan aan werknemer bevestigd bij brief van 20 mei 2009.
Bij brief van 25 mei 2009 heeft werknemer de vernietigbaarheid van het gegeven ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gehouden voor zijn arbeid. Werknemer heeft vervolgens in kort geding doorbetaling van zijn loon gevorderd, welke vordering is toegewezen. Op verzoek van werkgever is de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden per 15 augustus 2009, onder toekenning van een vergoeding van € 115.000,– bruto aan werknemer.
Beoordeling rechter eerste aanleg
In eerste aanleg heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat het op 18 mei 2009 gegeven ontslag op staande voet geldig is en werknemer veroordeeld tot betaling van € 5.761,97 gefixeerde schadevergoeding. Voorts is de vordering toegewezen tot terugbetaling van het nettoloon over de periode vanaf 18 mei 2009 onder aftrek van de netto vergoeding van de tot die datum opgebouwde vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke rente over die netto vergoeding van 18 mei 2009 tot
2 februari 2011. Werknemer is verder veroordeeld in de kosten van de procedure.
Beoordeling hof Leeuwarden
Vervolgens is werknemer in hoger beroep gegaan bij het hof te Leeuwarden. Het ging daarbij om de vraag of werkgever terecht ontslag op staande voet heeft verleend aan werknemer wegens seksuele intimidatie. Beide medewerksters hebben aangegeven dat werknemer hen aanvankelijk af en toe, maar later vaker dan wel dagelijks een zoen gaf. Werknemer heeft aangevoerd dat hij nimmer de bedoeling heeft gehad de waardigheid van de medewerksters aan te tasten. De zoenen hadden ook geen seksuele bijbedoeling, maar waren vriendschappelijk bedoeld.
Het hof oordeelde als volgt. Er is onvoldoende bewijs voor het verwijt dat werknemer in de billen van medewerkster 1 heeft geknepen, maar er staat, mede gelet op zijn eigen verklaring, wel vast dat hij de medewerksters regelmatig heeft gezoend. Het mag zo zijn dat werknemer geen seksuele intenties heeft gehad doch slechts genegenheid wilde tonen, maar ongewenste zoenen op het werk zijn, buiten gelegenheden als verjaardagen, recepties en andere bijzondere gebeurtenissen waar in de regel ook anderen aanwezig zijn, naar hun aard wel een vorm van fysiek gedrag met een seksuele bijbedoeling, welk gedrag, zeker wanneer die zoenen afkomstig zijn van een leidinggevende, het gevolg kan hebben dat de ongewilde ontvanger zich op het werk onvrij of zelfs onveilig gaat voelen. Er was in deze situatie dan wel degelijk sprake van seksuele intimidatie als in artikel 7:646 BW lid 8 BW, ook al had werknemer niet de gevolgen voor ogen.
Volgens het hof neemt het voorgaande evenwel niet weg dat de sanctie van ontslag op staande voet een ultimum remedium is. Niet ieder grensoverschrijdend gedrag rechtvaardigt inzet van dat zware middel. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Met betrekking tot de aard en ernst van het gedrag vindt het hof van belang dat niet is komen vast te staan dat werknemer meer heeft gedaan dan ongewenst zoenen. Verder sluit het hof niet uit dat werknemer zijn gedrag zou hebben aangepast wanneer zijn werkgever hem zou hebben gewaarschuwd.
Daarnaast is er binnen werkgever in het kader van arbeidsomstandighedenbeleid of ter preventie van ongewenst gedrag geen werk gemaakt van het stellen van heldere gedragsregels die uitdrukkelijk en bij herhaling aan haar werknemers kenbaar zijn gemaakt. Zij heeft geen contactpersoon voor klachten aangesteld en beschikte niet over een klachtenprotocol. Dergelijke maatregelen kunnen ongewenst gedrag voorkomen, bevorderen dat zulk gedrag eerder wordt gecorrigeerd en medewerksters weerbaarder maken tegen ongewenst gedrag. Het hof sluit voorts niet uit dat medewerksters met een mildere sanctie voor werknemer hadden kunnen leven wanneer hun klacht op een andere wijze was behandeld en afgedaan, temeer omdat al was besloten dat werknemer niet meer hun leidinggevende zou zijn.
Tot slot nam het hof in aanmerking dat er tussen partijen een vlekkeloos arbeidsverleden heeft bestaan van ongeveer 15 jaar, dat werknemer inmiddels 62 jaar was en dat het zonder probleem mogelijk was zijn functie te ontdoen van de taken waarbij hij functioneel te maken had met de medewerksters. Het hof was daardoor van oordeel dat er geen sprake was van een dringende reden die ontslag op staande voet rechtvaardigde. Werkgever werd veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen werknemer in eerste aanleg aan werkgever moest betalen.
Conclusie
Het verdient aanbeveling voor werkgevers om gedragsnormen vast te leggen in een protocol en een klachtenprotocol op te stellen. Indien werknemers weten welke gedragsregels worden gehanteerd bij de werkgever en waar ze terecht kunnen in geval ze een klacht hebben, kunnen problemen als de onderhavige worden voorkomen.
mr. Mattia Savenije, Van Diepen Van der Kroef Advocaten
