In een arrest van 3 mei 2013 heeft de Hoge Raad een antwoord gegeven op de vraag of private partijen, wanneer zij een aanbesteding organiseren, steeds gebonden zijn aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen, bijvoorbeeld het gelijkheids- en het transparantiebeginsel.
De zaak betrof een vrijwillige aanbesteding door een grote private onderneming voor onder andere schoonmaakwerkzaamheden. In de aanbestedingsvoorwaarden heeft de opdrachtgever zich een grote mate van vrijheid voorbehouden, onder meer door daarin op te nemen dat zij zich het recht voorbehoudt met andere marktpartijen te onderhandelen.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
De opdrachtgever heeft de vier inschrijvers een proefschoonmaak laten houden, waarna de inschrijvers hun prijzen mochten aanpassen. Aan één van de inschrijvers, Asito, is later nog de mogelijkheid geboden ‘synergievoordelen’ in kaart te brengen en haar prijs nogmaals te verlagen. De overige inschrijvers hebben deze mogelijkheid niet gekregen. Vervolgens is één van de contracten voor de schoonmaakwerkzaamheden gegund aan Asito.
Het gerechtshof Amsterdam oordeelde dat de opdrachtgever op deze wijze handelde in strijd met het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel. Op basis van de eisen van redelijkheid en billijkheid had de opdrachtgever in de precontractuele fase het gelijkheidsbeginsel in acht moeten nemen, ook al betrof het hier een private aanbesteding. Uit de bepalingen in de aanbestedingsdocumenten hoefden potentiële inschrijvers niet te begrijpen dat de opdrachtgever de toepasselijkheid van deze fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht zou hebben ‘weggecontracteerd’.
De Hoge Raad oordeelt in cassatie dat de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht niet in elke private aanbesteding toepasselijk zijn, maar dat dit onder meer afhankelijk is van de gehanteerde aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die partijen op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Het staat private aanbesteders – gelet op het uitgangspunt van contractsvrijheid – vrij om het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Niettemin merkt de Hoge Raad daarbij op dat een beroep op uitsluiting van deze beginselen in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.
Vervolgens verwijst de Hoge Raad de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag.
