In het Tijdschrift voor Bouwrecht van vorige maand is het arrest gepubliceerd van de Hoge Raad van 3 mei van dit jaar in de zaak KLM/Crombeen over een aanbesteding die de KLM had uitgeschreven over de uitvoering van schoonmaakwerkzaamheden, met een noot van Babette Blaisse-Verkooyen (TBR 2013/118).
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Wat was de casus?
De KLM had zich bij het organiseren van de aanbesteding in feite alle vrijheid van handelen voorbehouden. In het relevante aanbestedingsstuk, de zogenaamde Request for Quotation (RFQ), stond eigenlijk dat de KLM tijdens het aanbestedingsproces onderhandelingen kon aangaan en een overeenkomst kon sluiten met een andere inschrijver of een niet bij de inschrijving betrokken partij.
Een van de inschrijvers kreeg van de KLM, buiten medeweten van de andere inschrijvers, een extra mogelijkheid haar prijs aan te passen, waarna aan deze inschrijver de opdracht werd gegund. Een van de andere inschrijvers, Crombeen, accepteerde dit niet, en ging naar de rechter.
Crombeem stelde dat de KLM handelde in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, maar de Rechtbank wees de hierop gebaseerde vorderingen van Crombeem af. De Rechtbank oordeelde dat de KLM zich bij de aanbesteding volledige vrijheid van handelen had voorbehouden, ook wanneer dat tot ongelijke behandeling van de inschrijvers zou leiden, en dat het de KLM vrij stond de aanbestedingsprocedure op deze wijze in te richten.
Crombeem stapte vervolgens naar het Hof, en kreeg daar gelijk. Het Hof was van oordeel dat, ondanks het bepaalde in de RFQ, de KLM jegens de inschrijvers gehouden was de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen. Dit had de KLM niet gedaan, aldus het Hof, door alleen aan een van de inschrijvers de gelegenheid te bieden haar prijs nogmaals aan te passen.
De KLM liet het er niet bij zitten, en legde de zaak voor aan de Hoge Raad. Daar kreeg de KLM uiteindelijk toch gelijk.
De Hoge Raad stelde voorop, net overigens als het Hof, dat het om een private aanbesteding gaat, waarop de Europese en de Nederlandse regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. Maar de Hoge Raad was het niet eens met het oordeel van het Hof dat de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden, waaronder dus in dit geval de RFQ, nimmer afbreuk kunnen doen aan de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.
De Hoge Raad overwoog dienaangaande dat deze beginselen niet bij iedere aanbesteding in acht behoeven te worden genomen, maar dat hun toepasselijkheid onder meer afhankelijk is van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort, aldus de Hoge Raad, dat het partijen in een private aanbesteding in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten, en door de RFQ was dat in dit geval gebeurd.
Zoals Babette Blaisse-Verkooyen terecht in haar noot opmerkt, weten private aanbesteders dus vanaf nu wat hen te doen staat: indien zij zich bij de aanbesteding alle vrijheid van handelen wensen voor te behouden, dan dienen zij dit met zoveel woorden op te nemen in de aanbestedingsvoorwaarden.
