Hof Amsterdam heeft na verwijzing door de Hoge Raad op 26 september 2013 beslist dat het bepalen van het gebruikelijke loon volgens de zogeheten afroommethode niet kon worden toegepast bij een advocaat die via zijn werk-bv deel uitmaakte van een grotere maatschap van advocaten en notarissen.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Volgens de Hoge Raad is de afroommethode voor de bepaling van het gebruikelijke loon van een directeur-grootaandeelhouder (dga) alleen toepasbaar als de opbrengsten van zijn vennootschap (nagenoeg) geheel voortvloeien uit de arbeid die de dga als werknemer in zijn vennootschap heeft verricht. Daar was in de onderhavige procedure geen sprake van, nu in de maatschap meer dan 100 personen werkzaam waren met 10 / 11 maten-advocaten en 2 maten-notarissen.
Hof Amsterdam heeft onlangs na verwijzing door de Hoge Raad beslist dat het bepalen van het gebruikelijke loon volgens de zogeheten afroommethode niet kon worden toegepast bij een advocaat die via zijn werk-bv deel uitmaakte van een grotere maatschap van advocaten en notarissen. Het is een uitspraak waarin diverse (vrij complexe) criteria van de gebruikelijk loonregeling aan de orde komen. Alvorens op de hofuitspraak in te gaan zetten we die criteria daarom eerst op een rij.
Criteria van de gebruikelijk loonregeling
Een directeur-grootaandeelhouder (dga) wordt voor de loon- en inkomstenbelasting geacht ten minste een bepaald bedrag aan salaris -gebruikelijk loon- te ontvangen van zijn eigen bv. Voor bepaalde situaties mag hij van een lager bedrag aan gebruikelijk loon uitgaan en in andere situaties moet hij juist een hoger bedrag in aanmerking nemen. Startpunt hierbij is het wettelijke normbedrag voor gebruikelijk loon. Voor het jaar 2013 bedraagt het wettelijke normbedrag voor gebruikelijk loon ten minste € 43.000. Op dit bedrag bestaan enkele correctiemogelijkheden. (Houdt u vast voor de ingewikkelde regeling.)
1. Als het gebruikelijke salaris van directeuren met dezelfde of een soortgelijke functie maar die geen aanmerkelijk belang in een bv hebben, lager is dan het wettelijk normbedrag, mag men het gebruikelijke loon verlagen naar dat lagere salaris. Een lager gebruikelijk loon dan het wettelijke normbedrag kan zich onder meer voordoen bij: passieve vennootschappen, deeltijdfuncties, een arbeidsverhouding die maar een deel van het jaar heeft bestaan en bij structureel verlieslijdende vennootschappen;
2. Als het gebruikelijke salaris van werknemers (directeuren) met dezelfde of een soortgelijke functie maar die geen aanmerkelijk belang in een bv hebben, hoger is dan het wettelijke normbedrag, mag het salaris niet in belangrijke mate (30%) afwijken van dat gebruikelijke hogere salaris. In deze situatie geldt nog de aanvullende voorwaarde dat het salaris niet lager mag zijn dan dat van de meestverdienende werknemer (zonder aanmerkelijkbelangaandelen) in de bv of daarmee verbonden vennootschappen;
3. Als het gebruikelijke loon van directeuren zonder aanmerkelijk belang lager is dan het loon van de meestverdienende werknemer in de bv (of verbonden vennootschappen) mag men het salaris verminderen totdat het niet meer in belangrijke mate (30%) afwijkt van dat gebruikelijke loon.
De afroommethode
De gebruikelijk loonregeling kan onder omstandigheden benaderd worden vanuit het perspectief van de vennootschap. Dit staat bekend als de afroommethode. Volgens een arrest de Hoge Raad van 17 september 2004 is de afroommethode bij de bepaling van dit loon van een directeur-grootaandeelhouder (dga) alleen toepasbaar als de opbrengsten van zijn vennootschap (nagenoeg) geheel voortvloeien uit de arbeid die de dga als werknemer in zijn vennootschap heeft verricht. De afroommethode houdt in dat het gebruikelijk loon van een dga wordt berekend op basis van de opbrengsten van zijn bv verminderd met de aan die opbrengsten toe te rekenen kosten (exclusief het loon van de dga), lasten en afschrijvingen.
In de onderhavige procedure maakte de werk-bv van de advocaat deel uit van een maatschap waarbij meer dan 100 personen werkzaam waren met 10 / 11 maten-advocaten en 2 maten-notarissen. De advocaat was de enige werknemer van de werk-bv. De opbrengsten van de bv bestonden uit een aandeel in het resultaat van de maatschap. In dat geval kon naar het oordeel van Hof Amsterdam niet worden gezegd dat de opbrengsten van de bv (nagenoeg) geheel afkomstig waren van de werkzaamheden van de advocaat. Om die reden miste volgens het hof de afroommethode in deze procedure toepassing.
Het hof beoordeelde vervolgens de door de inspecteur ingenomen stelling of de zogeheten ‘minimumregeling’ (zie tweede volzin van criterium 2 hierboven) binnen de gebruikelijk loonregeling van toepassing was. De inspecteur was van mening dat het gebruikelijk loon van de advocaat niet lager mocht zijn dan het loon van een bij de maatschap in dienstbetrekking werkzame registeraccountant, omdat de maatschap kwalificeerde als een verbonden lichaam van de werk-bv. Het hof was van oordeel dat de minimumregeling om meerdere redenen toepassing miste. Zo bleek uit de feiten dat de registeraccountant een arbeidscontract had met de maatschap en niet met de werk-bv. Verder was volgens de Wet op de loonbelasting sprake van een met een vennootschap verbonden vennootschap bij (in)directe aandelenbelangen van een derde of meer. In de onderhavige procedure bestond de maatschap uit 10 tot 11 maten, zodat één van de maten afzonderlijk niet een belang van ten minste één derde in de vennootschap (de maatschap) kan hebben.
Het hof beoordeelde ten slotte het door de advocaat in aanmerking genomen gebruikelijk loon op basis van een ander criterium (zie eerste volzin van criterium 2 hierboven). De advocaat had daartoe het loon van een bij de maatschap werkende (senior)medewerker/advocaat tot uitgangspunt genomen. Dat was naar het oordeel van het hof juist. Het hof stelde voorts vast dat de advocaat een dergelijk bedrag aan loon in zijn aangiften inkomstenbelasting in aanmerking had genomen en dat geen reden bestond voor een correctie op grond van de gebruikelijk loonregeling.
Hof Amsterdam, 26-9-2013, nrs. 12/01113 en 12/01114
