Het is tegenwoordig schering en inslag: zogenaamde ‘lege boedels’. Het gaat dan om rechtspersonen die failliet verklaard worden terwijl deze niet over enige baten beschikken.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Een aangestelde curator, wiens salaris op de eerste plaats voldaan wordt uit die baten, heeft in dat geval het nakijken. Hij zal zijn wettelijke werkzaamheden toch moeten verrichten, in de wetenschap dat hij daarvoor niet zal worden betaald.
Verzet door curatoren
Gelet hierop zijn recentelijk in de rechtspraak voorbeelden opgedoken van curatoren die om die reden verzet hebben ingesteld tegen een faillietverklaring.
Verzet tegen een faillietverklaring kan worden ingesteld door de schuldenaar zelf (artikel 8 lid 3 Fw) en door iedere schuldeiser (behalve de verzoeker om de faillietverklaring) en elke belanghebbende (artikel 10 Fw). De termijn voor het instellen van verzet is kort, uiterlijk acht dagen na de faillietverklaring moet het verzet worden ingesteld.
Rechtspraak
De lagere rechtspraak is verdeeld over de vraag of een aangestelde curator kan worden aangemerkt als belanghebbende. Zo zijn het Hof Den Haag en rechtbanken Rotterdam en Den Haag van oordeel dat zulks het geval is. Zo zou de curator als (potentieel) boedelschuldeiser bij de faillissementsbehandeling betrokken zijn. Bovendien verzet de tekst van artikel 10 Fw zich hier niet tegen.
Tegenstanders vragen zich af of het instellen van verzet niet op gespannen voet staat met het onzijdige karakter van de curator in een faillissement. Bovendien wijzen zij erop dat het instellen van verzet niet behoort tot het wettelijke takenpakket van de curator.
Gelet op de discussie hieromtrent heeft Rechtbank Overijssel de Hoge Raad om duidelijkheid verzocht, bij wege van zogenoemde prejudiciële vragen. Bij arrest van 18 december 2015 heeft de Hoge Raad de gewenste duidelijkheid verschaft.
Curator is belanghebbende
Volgens de Hoge Raad is de curator – uit eigen hoofde, niet in diens hoedanigheid van curator – een belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw. Gelet hierop kan hij met succes verzet instellen tegen de faillietverklaring, indien hij dat verzet instelt omdat de boedel (nagenoeg) geen baten bevat en baten ook niet te verwachten zijn.
Een dergelijk verzet kan echter slechts gegrond zijn indien blijkt dat sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement, bijvoorbeeld middels de actio pauliana of een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, actief kan worden gegenereerd.
De curator moet daar onderzoek naar verrichten en zijn bevindingen ter zake de stand van de boedel moeten ten tijde van de behandeling van het verzet beschikbaar zijn.
Is geen sprake van (verwachte) activa, dan kan worden aangenomen dat (het bestuur van) de rechtspersoon de bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring heeft misbruikt, nu de curator tot werkzaamheden wordt belast zonder dat daar een vergoeding tegenover staat. In dat geval had (het bestuur van) de rechtspersoon de weg van ontbinding en vereffening van de rechtspersoon (artikel 2:19 e.v.) BW moeten bewandelen.
Helaas heeft de Hoge Raad de situatie dat een faillietverklaring wordt verzocht door een schuldeiser buiten beschouwing gelaten. Naar ons oordeel is onder omstandigheden ook denkbaar dat een curator succesvol verzet tegen een dergelijke faillietverklaring kan instellen.
Verder zal moeten blijken of de kostenveroordeling op de rechtspersoon kan worden verhaald. De Hoge Raad lijkt echter in zijn overwegingen ook ruimte te hebben gelaten voor een veroordeling van het bestuur in dit verband.
Belangrijk voor bestuurders
De andere zijde van de medaille is dat bestuurders goed zullen moeten bedenken of zij de weg van het faillissement of de (turbo)liquidatie (moeten) kiezen.
Stelt de curator namelijk met succes verzet in tegen een faillietverklaring, dan zal men waarschijnlijk de rekening voor het salaris van de curator en de proceskosten gepresenteerd krijgen.
Tot besluit
De aanvrager van een faillissement (of dat nou de schuldenaar zelf is, of een schuldeiser) zal zich bewust moeten zijn van eventuele risico’s in dit verband.
mr. Rolf Everhardus, AKD
