Auteurs: Joanne Cijntje, Mark Kooger, Bas Rijnbeek & Mariska van Zandijk
Na de introductie van de Wet werk en zekerheid (hierna: ‘Wwz’) is een veelgehoorde vraag binnen de arbeidsrechtpraktijk wanneer, in het kader van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, een additionele billijke vergoeding (hierna: ‘billijke vergoeding’) moet worden toegekend aan de werknemer. Deze bijdrage is een samenvatting van een artikel dat is geschreven door de vier bovengenoemde studenten van de studie HBO-rechten aan Hogeschool Leiden. Alle vier hebben zij hun afstudeerscriptie dit voorjaar (voor verschillende opdrachtgevers) geschreven over de billijke vergoeding. Onder begeleiding van docent Arbeidsrecht mr. V.A. (Vincent) Jongste hebben zij nadien hun bevindingen gedeeld; hetgeen heeft geresulteerd in deze publicatie (waarvan de volledige versie is te lezen via bijgevoegde link).
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Aanleiding
Met de komst van de Wwz kan aan gewezen werknemers in uitzonderlijke omstandigheden een billijke vergoeding worden verstrekt. Volgens de Raad van State moet het gaan om “duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap.”[1] De billijke vergoeding wordt in verschillende Kamerstukken ook wel aangeduid als “een muizengaatje”[2], hetgeen markeert dat er in de ogen van de wetgever slechts zelden sprake van kan zijn. Als er dan toch sprake is van een billijke vergoeding dan dient dat volgens de wetgever ertoe om de werkgever als het ware te sanctioneren voor diens gedrag.[3]
De vraag dringt zich vervolgens op: wanneer is er sprake van een zodanige ‘ernstige verwijtbaarheid’ dat toekenning van de billijke vergoeding gerechtvaardigd is? Gelet op het feit dat de wetgever gebruik heeft gemaakt van de open norm ‘ernstige verwijtbaarheid’ is een belangrijke rol weggelegd voor de rechtspraak. Die is in dit onderzoek uitvoerig onderzocht. De analyse van de jurisprudentie heeft ertoe geleid dat de auteurs een overkoepelende categorie onderscheiden ter zake de vraag of er sprake is van een recht op een billijke vergoeding. Het gaat hierbij om ‘het ontbreken van goed werkgeverschap’. Deze categorie kan na analyse van de rechtspraak worden onderverdeeld in vier (sub)categorieën die hieronder worden toegelicht.
Veronachtzamen van verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst
Deze categorie doet zich met name veel voor in situaties rondom ziekte. Slechte arbeidsomstandigheden en het niet inschakelen van de bedrijfsarts zijn enkele duidelijke voorbeelden die aan de orde kwamen in de onderzochte uitspraken.[4]
Onterecht ingezette middelen door de werkgever
Een werkgever die ten onrechte sancties inzet kan snel worden geconfronteerd met een billijke vergoeding. Het gaat dan om onterechte sancties als demotie[5], schorsingen[6], loonstoppen[7] en non-actiefstellingen.[8]
Werkgever laat na om de verstoorde relatie met de werknemer te herstellen
Ook de situatie dat de werkgever geen (of onvoldoende) inspanningen heeft verricht om de relatie met de werknemer te herstellen of om tot een oplossing te komen in geval van een conflict (bijvoorbeeld via mediation), kan ernstige verwijtbaarheid opleveren.[9]
Geen reële kans op verbetering van functioneren
De laatste categorie betreft de situatie dat de werknemer (ingeval van, vermeend, disfunctioneren) geen reële gelegenheid krijgt aangeboden door de werkgever om zijn functioneren te verbeteren via een reëel verbetertraject.[10]
Hierboven is uiteengezet wanneer er sprake is van ‘ernstige verwijtbaarheid’ van de werkgever. In het kader van deze ‘samenvatting’ van het onderzoek zijn de uitspraken die aangeven wanneer er géén sprake is van ernstige verwijtbaarheid achterwege gelaten; die zijn terug te lezen in de integrale tekst.
Hoogte van de billijke vergoeding
Als er sprake is van ‘ernstige verwijtbaarheid’ dan komt de vraag aan de orde hoe de rechter dan de hoogte van de billijke vergoeding begroot. De onderzochte jurisprudentie onderscheidt in dat kader de volgende 4 factoren: ‘omstandigheden van de werkgever’, ‘omstandigheden van de werknemer’, ‘civielrechtelijke sanctie’ en ‘ernst van de verwijtbaarheid van het handelen van de werkgever’. Dit betekent dat de rechter een toe te kennen billijke vergoeding kan matigen op grond van bijvoorbeeld slechte financiële omstandigheden bij de werkgever[11]. Voorts is in verschillende uitspraken rekening gehouden met de gevolgen (waaronder de kansen op de arbeidsmarkt) die het ontslag voor de werknemer heeft gehad.[12] Tevens komt in diverse uitspraken aan bod dat er een zekere mate van ‘afschrikwekkende werking’ uit de billijke vergoeding moet volgen. Ten slotte volgt uit de wetsgeschiedenis dat de hoogte van de billijke vergoeding naar haar aard in relatie dient te staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever.[13]
Conclusie
Het ontbreken van goed werkgeverschap blijkt in de jurisprudentie de voornaamste factor te zijn die bepalend is voor het toekennen van de billijke vergoeding. Bij het bepalen van de hoogte ervan wordt rekening gehouden met omstandigheden aan de zijde van de werkgever of de werknemer en zal steeds in ogenschouw genomen moeten worden dat de vergoeding wel substantieel moet zijn gelet op de beoogde ‘afschrikwekkende werking’.
Epiloog van de auteurs
De wetgever heeft ervoor gekozen te volstaan met een verre van eenduidige grond voor toekenning van een billijke vergoeding. Het lijkt alsof de rechter daarom zelf ook ‘zoekende’ is naar handvatten bij de vraag wanneer een werkgever ‘ernstig verwijtbaar is’. Datzelfde geldt voor de hoogte van de toegekende billijke vergoedingen. Verschillende rechters laten diverse factoren een rol spelen bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding en veel rechters motiveren nauwelijks de wijze waarop zij tot hun oordeel komen. Dit komt de (door de wetgever beoogde) rechtsgelijkheid en rechtszekerheid niet ten goede. De billijke vergoeding was door de wetgever bedoeld als een vergoeding die slechts in zéér uitzonderlijke gevallen toegekend zou moeten worden. Inmiddels zijn er tientallen ‘billijke vergoedingen’ uitgesproken. De vraag is hoe dit zich verhoudt tot ‘het muizengaatje’ dat de wetgever voor ogen stond. Gaat de wetgever accepteren dat het muizengaatje geen kleine, maar een behoorlijke uitweg vormt? Of gaat de billijke vergoeding (na de door Minister Asscher aangekondigde evaluatie) op de schop? Dit laatste zal grote gevolgen hebben voor de arbeidsrechtpraktijk, die dan opnieuw in onzekerheid verkeert.Hoewel op basis van de jurisprudentieanalyse duidelijk is geworden in welke gevallen een grond voor toekenning van een billijke vergoeding kan bestaan, is door de beperkt gemotiveerde uitspraken en onderlinge verschillen tussen de uitspraken vaak onduidelijk wat de hoogte van de billijke vergoeding moet zijn. De toekomst zal uitwijzen of de rechtspraak meer eenduidigheid zal ontwikkelen of dat de wetgever toch zal gaan optreden.
[2] Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 12-13 en 15.
[3] Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 32.
[4] Rb. ’s-Hertogenbosch (ktr.) 22 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5552.
[5] Rb. Amsterdam (ktr.) 7 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8752.
[6] Rb. Amsterdam (ktr.) 7 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8752, Rb. Amsterdam (ktr.) 15 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:9244, Rb. Leeuwarden (ktr.) 24 februari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:715, Rb. Leeuwarden (ktr.) 24 februari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:713 en Rb. Leeuwarden (ktr.) 24 februari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:714.
[7] Rb. Alkmaar (ktr.) 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11461 en Rb. Almelo (ktr.) 14 maart 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:882.
[8] Rb. Alkmaar (ktr.) 4 november 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:9668, Rb. Amsterdam (ktr.) 6 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7278, Rb. Leeuwarden (ktr.) 25 november 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5423, Rb. Rotterdam (ktr.) 16 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9316, Rb. Rotterdam (ktr.) 11 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9963 en Rb. Almelo (ktr.) 14 maart 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:882.
[9] Rb. Lelystad (ktr.) 12 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:986.
[10] Rb. Noord-Nederland (ktr.) 25 november 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5423.
[11] Rb. Alkmaar (ktr.) 4 november 2015, ECLI:NL:RBNHO:9668 en Rb. ’s-Hertogenbosch (ktr.) 22 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5552.
[12] Rb. Amsterdam (ktr.) 29 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:400.
[13] Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 4, p. 61.
..