Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (College) heeft 13 juli 2006 uitspraak gedaan op de beroepen van Orange Nederland N.V. (Orange) en Venus & Mercury Telecom B.V. (Venus & Mercury) tegen het besluit van 14 november 2005 van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) over de markt voor toegang tot en gespreksopbouw op openbare mobiele telefoonnetwerken.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Op grond van de Kaderrichtlijn (Richtlijn 2002/21/EG) en hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (Tw) moet OPTA relevante markten in de telecommunicatiesector aanwijzen en onderzoeken. Als blijkt dat een onderneming een aanmerkelijke marktmacht (AMM) heeft, wat betekent dat deze onderneming zich op een bepaalde markt in belangrijke mate onafhankelijk van concurrenten, klanten en consumenten kan gedragen, kan OPTA passende maatregelen treffen.
Op 14 november 2005 heeft OPTA besloten dat de markt voor toegang tot en gespreksopbouw op mobiele netwerken daadwerkelijk concurrerend is en dat geen aanleiding bestaat verplichtingen op te leggen aan een of meer ondernemingen op deze markt.
Orange en Venus & Mercury zijn het niet eens met dit besluit en hebben daartegen beroep ingesteld bij het College. Kort samengevat hebben zij betoogd dat OPTA onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de situatie op de markt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele netwerken en dat OPTA haar besluit niet deugdelijk heeft gemotiveerd. Orange en Venus & Mercury hebben aangevoerd dat KPN zeker sinds de overname van Telfort beschikt over AMM, terwijl Venus & Mercury ook gronden heeft aangevoerd met betrekking tot het bestaan van een collectieve economische machtspositie.
Het College heeft Orange niet gevolgd in haar betoog dat OPTA de retailmarkt voor mobiele telefonie had moeten aanwijzen als relevante markt. De Tw verplicht OPTA hier niet toe. Voor een zorgvuldige analyse van de (wholesale)markt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele netwerken is weliswaar noodzakelijk dat de situatie op de retailmarkt voor mobiele telefonie wordt beoordeeld, maar een aanwijzing van de retailmarkt als relevante markt is daarvoor niet noodzakelijk. Het College heeft Orange evenmin gevolgd in haar standpunt dat sprake is van afzonderlijke retailmarkten voor zakelijke gebruikers onderscheidenlijk particulieren. OPTA heeft er in dit verband op gewezen dat sprake is van aanbodsubstitutie en gedeeltelijke vraagsubstitutie zij heeft zich (in navolging van de Europese Commissie) op het standpunt mogen stellen dat er geen overtuigende manier is om een zakelijke en een particuliere retailmarkt voor mobiele telefonie te onderscheiden.
Orange heeft terecht aangevoerd dat OPTA onjuiste en verouderde informatie over marktaandelen heeft gebruikt. Dit gebrek in de besluitvorming doet er echter niet aan af dat OPTA terecht heeft geoordeeld dat KPN niet beschikt over AMM. AMM is in de eerste plaats een functioneel criterium – kan een onderneming zich onafhankelijk gedragen? – en geen getalsmatig criterium. OPTA heeft overtuigend onderbouwd dat KPN niet in staat is zich op de markt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele netwerken in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en consumenten te gedragen. Daarnaast is het betoog van Orange over marktaandelen uitsluitend gebaseerd op aantallen aansluitingen. KPN heeft terecht aangevoerd dat marktaandelen ook kunnen worden berekend op basis van omzet of aantallen belminuten en heeft er onweersproken op gewezen dat haar marktaandeel lager uitvalt indien wordt uitgegaan van omzet of belminuten.
De stelling van Venus & Mercury dat haar zonder geldige reden de toegang tot de markt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele netwerken is geweigerd, impliceert niet dat deze markt niet daadwerkelijk concurrerend is. Op de retailmarkt voor mobiele telefonie zijn enkele tientallen aanbieders actief, die alle toegang hebben verkregen tot de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw voor mobiele netwerken. Dit duidt er niet op dat het voor partijen met een commercieel interessant aanbod zeer moeilijk is om toegang te verkrijgen tot laatstgenoemde markt.
Hetgeen Venus & Mercury heeft aangevoerd vormt geen objectief bewijs voor het bestaan van een collectieve economische machtspositie.
Het College heeft geoordeeld dat de andere de grieven van Orange en Venus & Mercury evenmin aanleiding vormen tot vernietiging van het bestreden besluit en heeft de beroepen ongegrond verklaard.
Besluit OPTA 14-11-2005, marktanalyse mobiele telefonie – gespreksafgifte op het mobiele netwerk van Orange
Richtlijn 2002/21/EG inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten, PbEG 2002 L108/33
Telecommunicatiewet