In tegenstelling tot eerdere (vaste) rechtspraak stapt de Hoge Raad thans uitdrukkelijk af van de gevierde letterlijke interpretatie van artikel 2:256 BW, inhoudende dat in een situatie waarbij de vennootschap (de BV) een tegenstrijdig belang heeft met één van haar bestuurders, de vennootschap wordt vertegenwoordigd door de commissarissen en dat de algemene vergadering van aandeelhouders te allen tijde bevoegd is een of meerdere (andere) personen daartoe aan te wijzen (HR 9 oktober 2009, LJN Bi7141).
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Strikte interpretatie van de wettelijke regeling
De tegenstrijdig belang regeling als opgenomen in artikel 2:256 BW heeft de strekking te voorkomen dat een bestuurder zich bij zijn of haar taak als vertegenwoordiger van de vennootschap laat leiden door (indirect) persoonlijke belangen en niet primair door de belangen van de vennootschap. De Hoge Raad heeft een en ander in 2002 uitdrukkelijk bevestigd (HR 3 mei 2002, NJ 2002/393).
Met name in het geval dat de BV eigenlijk functioneert als een veredelde eenmanszaak leidt bovengenoemde strikte regel soms tot merkwaardige situaties. De enig bestuurder (tevens enig aandeelhouder) die namens de vennootschap een overeenkomst wenst aan te gaan met een partij waarbij die bestuurder op enigerlei wijze indirect betrokken is (of bij welke overeenkomst op andere wijze sprake is van tegenstrijdig belang), zal zodoende eerst zijn aandeelhouderspet op moeten zetten en een aandeelhoudersbesluit moeten nemen om zichzelf zodoende als bevoegd vertegenwoordiger aan te wijzen. Indien de statuten niet toestaan dat besluitvorming “buiten de algemene vergadering om” kan plaatsvinden, zal hiertoe zelf een heuse algemene vergadering van aandeelhouders moeten worden uitgeroepen. Vervolgens zet de bestuurder zijn bestuurderspet op en tekent de betreffende overeenkomst (verricht de rechtshandeling).
In 2008 (HR 21 maart 2008, NJ 2008/297) oordeelde de Hoge Raad dat, zelfs indien de statuten van de vennootschap bepalen dat een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft toch bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, de algemene vergadering van aandeelhouders altijd in de gelegenheid moet worden gesteld de bestuurder (of een ander) daartoe uitdrukkelijk aan te wijzen. Hiermee bevestigt de Hoge Raad andermaal de strikte en letterlijke toepassing van de tegenstrijdig belang regeling.
De ruimere interpretatie anno 2009
Van deze zeer strikte en dogmatische toepassing van de tegenstrijdig belang regeling lijkt de Hoge Raad nu enigszins af te wijken . Het feitencomplex dat ten grondslag ligt aan het onderhavige arrest van de Hoge Raad luidt kort gezegd als volgt. X is enig aandeelhouder en bestuurder in B Holding B.V. B Holding B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder in C Beheer B.V. C Beheer B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder in A B.V. Naast deze “staak” is ook een andere groep ondernemingen van belang: Y is enig aandeelhouder en bestuurder in BoVe Holding B.V. BoVe Holding B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder in zowel Bovast B.V. als Slifosco B.V.
Tussen C Beheer B.V. en Slifosco B.V. komt een managementovereenkomst tot stand, uit hoofde waarvan Y bestuurshandelingen verricht in C Beheer B.V. X (althans B Holding B.V.) wordt vervolgens ontslagen als bestuurder van C Beheer B.V., waardoor Slifosco B.V. (lees: Y) enig bestuurder is in C Beheer B.V. Tussen A B.V. enerzijds en BoVe Holding B.V. en Bovast B.V. anderzijds komt vervolgens een aantal (krediet)overeenkomsten tot stand, uit hoofde waarvan onder meer pandrechten worden gevestigd op inventaris, voorraden, vervoersmiddelen en debiteuren van A B.V. Y heeft de overeenkomsten (in hoedanigheid van indirect bestuurder) namens alle betrokken partijen getekend.
C Beheer B.V. en A B.V. gaan vervolgens failliet en er wordt een curator benoemd. De curator stelt zich nu op het standpunt dat bij het aangaan van de (krediet)overeenkomsten C Beheer B.V. en A B.V. (de geldnemers) een tegenstrijdig belang hadden met (indirect) bestuurder Y, aangezien Y tevens (indirect) bestuurder was bij BoVe Holding B.V. en Bovast B.V. (de geldgevers). De curator stelt vervolgens dat Y de vennootschappen C Beheer B.V. en A B.V. niet bevoegd heeft vertegenwoordigd, omdat Y de (algemene vergadering van) aandeelhouders niet in de gelegenheid heeft gesteld om een besluit te nemen waarin Y (of een ander) bevoegd werd verklaard de vennootschappen te vertegenwoordigen. Zodoende zouden de vennootschappen niet gebonden zijn aan de overeenkomsten en zou Bovast B.V. al hetgeen zij van debiteuren heeft ontvangen onder de pandrechten aan de curator moeten afdragen.
De rechtbank oordeelt in eerste aanleg “dat sprake was van een tegenstrijdig belang en dat tussen partijen vast staat dat geen expliciet aanwijzingsbesluit is genomen, maar dat in de gegeven omstandigheden voldaan is aan de strekking van art. 2:256 BW en Y moet worden geacht te zijn aangewezen als vertegenwoordiger van A B.V. bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van pandrechten”. De rechtbank wijst de vorderingen van de curator af.
Tegen de uitspraak van de rechtbank gaat de curator in hoger beroep bij het gerechtshof Amsterdam. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de curator toegewezen. Het hof komt hiertoe nu sprake is van tegenstrijdig belang en een uitdrukkelijk (door de algemene vergaderingen van aandeelhouders van) C Beheer B.V. en A B.V. genomen aanwijzingsbesluit ontbreekt en evenmin naderhand bekrachtiging heeft plaatsgevonden. Het hof wijst de “losse” interpretatie van de tegenstrijdig belang regeling door de rechtbank dus uitdrukkelijk af.
De zaak belandt uiteindelijk bij de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelt onder meer als volgt: “Het voorgaande neemt niet weg dat onder bijzondere omstandigheden met deze beschermingsgedachte niet in strijd hoeft te zijn dat aan het enkele ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit van de aandeelhouders niet het gevolg wordt verbonden dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de betrokken bestuurder ontbreekt. Daarvan zou sprake kunnen zijn als onmiskenbaar duidelijk is dat de aandeelhouders de mogelijkheid van het bestaan van een tegenstrijdig belang onder ogen hebben gezien en tevoren ondubbelzinnig hebben ingestemd met het optreden van de betrokken bestuurder als (bijzondere) vertegenwoordiger van de vennootschap”.
In het onderhavige geval gaf onder meer de bijzondere omstandigheid dat tussen C Beheer B.V. en Slifosco B.V. een managementovereenkomst was gesloten uit hoofde waarvan Y bestuurshandelingen (mocht) verricht(en) in C Beheer B.V. en deze daartoe de vrije hand had zonder goedkeuringsbevoegdheden van de aandeelhouders, de doorslag voor de Hoge Raad om te oordelen dat het hof zonder enige motivering is voorbijgegaan aan de aldus geadstrueerde essentiële stelling van Bovast B.V. dat Y (ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit) toch bevoegd moet worden geacht de vennootschappen te vertegenwoordigen omdat de aandeelhouder hiermee (op andere wijze dan door middel van een formeel besluit) ondubbelzinnig heeft ingestemd.
Conclusie
Op grond van het besproken arrest van de Hoge Raad kan worden geconcludeerd dat niet in alle gevallen van tegenstrijdig belang een formeel aanwijzingsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders is vereist. In bepaalde gevallen kan ook uit andere handelingen blijken dat de aandeelhouders zich ondubbelzinnig hebben uitgesproken voor vertegenwoordiging door de betreffende bestuurder.
De Hoge Raad geeft helaas geen uitputtende reeks van omstandigheden die wijzen op een dergelijke ondubbelzinnige aanwijzing. Dit zal telkens moeten blijken uit alle omstandigheden van het geval, waardoor onzeker is en blijft of de door de betreffende bestuurder verrichte rechtshandeling mogelijk aantastbaar is. Het verdient mijns inziens dan ook nog steeds de voorkeur om de algemene vergadering van aandeelhouders (of de aandeelhouders buiten vergadering indien de statuten dat toelaten) een aanwijzingsbesluit te laten nemen.
mr. Lauran Vissers, BANNING Advocaten
