De wet geeft regels met betrekking tot het verstrekken van de opdracht aan de accountant tot onderzoek van de jaarrekening. Tegelijk geldt een wettelijke vrijstelling van accountantscontrole respectievelijk beperking van opgaven in de jaarrekening voor de zogenaamde ‘kleine’ en ‘middelgrote’ rechtspersonen. In de praktijk wordt dit ‘vanuit de macht der gewoonte’ meer dan eens bij de diverse vennootschappen uit het oog verloren.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
In een recent kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Gravenhage speelde dit en wordt gedeeltelijk antwoord gegeven op de hiervoor geformuleerde vraag (Voorzieningenrechter Rechtbank ’s-Gravenhage, LJN: BK6411).
Verplichting tot medewerking van de vennootschap?
De eisende partij, een aandeelhouder in de gedaagde vennootschap, vordert dat er alsnog een accountantscontrole plaatsvindt over de boekjaren 2006, 2007 en 2008. De achterliggende reden waarom de betreffende aandeelhouder deze controle vordert, is dat hij uiteindelijk in een bodemprocedure zijn schade wenst te verhalen jegens de bestuurders voor de verliezen die hij heeft geleden op zijn aandelen. Alvorens die stap te zetten, wenst de aandeelhouder definitieve duidelijkheid omtrent de financiële situatie van de vennootschap over de genoemde boekjaren. Hij stelt dat daartoe een accountantscontrole is vereist en dat de vennootschap verplicht is hieraan haar medewerking te verlenen.
Daartoe voert de aandeelhouder onder meer aan dat de vennootschap op grond van artikel 2:393 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 28 van de statuten van de vennootschap verplicht is tot het geven van een opdracht aan een accountant tot onderzoek van de jaarrekening. De vennootschap heeft deze opdracht voor de accountantscontrole over de boekjaren 2006, 2007 en 2008 niet verstrekt.
Als aandeelhouder is de eisende partij op grond van artikel 2:393 lid 8 BW bevoegd nakoming te vragen van voornoemde verplichting tot het laten uitvoeren van een accountantscontrole. Daarnaast heeft het bestuur van de vennootschap herhaaldelijk aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgehouden dat het voornemens is een accountantsonderzoek te laten uitvoeren. De opkomende aandeelhouder stelt dat de vennootschap voor de behandeling van dit kort geding zonder enig voorbehoud de toezegging heeft gedaan een opdracht te verstrekken aan een accountant voor de controle over de boekjaren. Dit is tot op heden echter nog niet gebeurd.
Vast komt in ieder geval te staan dat de aandeelhouder een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, nu de intrinsieke waarde van zijn aandelen als gevolg van (onbehoorlijk) handelen van bestuurders en/of personen die als feitelijk bestuurder functioneren, is geminimaliseerd. Alvorens over te (kunnen) gaan tot juridische stappen teneinde de schade te verhalen, verklaart de aandeelhouder eerst inzicht te moeten verkrijgen in de daadwerkelijke toestand van het vermogen en de verliezen van de vennootschap.
In het kort geding stond de vraag centraal of de vennootschap op grond van artikel 2:393 BW en artikel 28 van haar statuten verplicht is tot het geven van een opdracht aan een accountant tot onderzoek van de jaarrekening(en).
Het verweer van de vennootschap
De vennootschap voert uitdrukkelijk verweer. Als meest verstrekkend verweer voert de vennootschap aan dat zij is aan te merken als een “kleine” vennootschap in de zin van artikel 2:396 lid 1 BW, zodat zij niet wettelijk of statutair verplicht is een accountantscontrole te laten uitvoeren. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het in hoge mate waarschijnlijk is te achten dat dit verweer van de vennootschap in een bodemprocedure stand zal houden.
De voorzieningenrechter oordeelt dat uit de overgelegde rapporten 2006, 2007 en 2008 van de vennootschap naar voorlopig oordeel niet zonder meer blijkt dat de vennootschap niet voldoet aan (één van de) in artikel 2:396 lid 1 sub a tot en met sub c BW genoemde vereisten. Zo is niet aannemelijk geworden dat de vennootschap meer dan 50 werknemers in dienst heeft (gehad) en/of de netto-omzet over enig boekjaar meer dan € 8.800.000,- bedraagt. Daar komt bij dat de eigenlijke activiteiten van de vennootschap als gevolg van de verkoop van enkele van haar activa eind september 2007 zijn beëindigd. Tegen deze achtergrond is de voorzieningenrechter van oordeel dat de aandeelhouder tegenover het onderbouwde verweer van de vennootschap niet in de vereiste mate aannemelijk heeft gemaakt dat de vennootschap niet is aan te merken als een “kleine” vennootschap in de zin van artikel 2:396 lid 1 BW. Dit leidt tot de conclusie dat de voorzieningenrechter in dit kort geding tot uitgangspunt dient te nemen dat de vennootschap als een “kleine” vennootschap in de zin van artikel 2:396 lid 1 BW is aan te merken
Geen verplichting voor de vennootschap…
Dit betekent dat er, gelijk de vennootschap als verweer heeft aangevoerd, voor haar geen wettelijke en/of statutaire verplichting bestaat tot het geven van een opdracht aan een accountant om de jaarrekeningen 2006, 2007 en 2008 te controleren. Dat de vennootschap desondanks geen beroep mag doen op de “vrijstelling” voor de “kleine” onderneming van artikel 2:396 BW, is niet aannemelijk gemaakt. De enkele stelling dat de vennootschap zich in de prospectus heeft gepresenteerd als een “middelgrote” onderneming is in dit kader onvoldoende.
Aldus ‘schiet’ de aandeelhouder tekort met haar munitie de vennootschap te verplichten een accountantscontrole te laten uitvoeren over de besproken boekjaren. In eerste instantie kan beoordeeld worden dat een aandeelhouder niet zomaar deze controle kan opleggen aan de vennootschap middels een gerechtelijke procedure. Glashelder is dat er overduidelijke aanwijzingen moeten zijn dat de vennootschap niet is aan te merken als de kleine onderneming of er sprake moet zijn van wel zeer bijzondere omstandigheden, wil een aandeelhouder met succes de vennootschap kunnen verplichten tot een accountantscontrole.
mr. Bram Janssen, BANNING Advocaten
