Mag een publiekrechtelijke aanbesteder een willekeurige groep uitnodigen voor het doen van een inschrijving?
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
De Hoge Raad heeft op 4 april 2003 in het Comformed-arrest bepaald dat het houden van een ‘offerte-rondje’ heeft te gelden als een aanbesteding. Een instantie die een dergelijke aanbesteding houdt is vervolgens gebonden aan de beginselen van het aanbestedingsrecht. Deze beginselen omvatten in ieder geval het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Dit arrest is inmiddels verwerkt in de lagere rechtspraak. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen publieke- en private (rechts)personen. Voor de eerste groep personen gelden ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat beperkt de contractsvrijheid van publieke rechtspersonen. Dit is in de rechtspraak gebleken, meer in het bijzonder uit de uitspraken ‘HLA/Kadaster’ van 3 januari 2012 en ‘gemeente Noordwijk’ van 29 oktober 2010.
In hun eigen inkoopbeleid regelen publieke rechtspersonen veelal dat zij onder de toepasselijke Europese drempelwaarde slechts een aantal ondernemingen om een offerte vragen. Gelet op het Comformed-arrest geldt zo’n meervoudige uitnodiging tot het doen van offerte als een aanbesteding. De keuze voor slechts een beperkt aantal ondernemingen veroorzaakt een mogelijke strijdige handeling met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Immers, de keuze voor slechts een aantal ondernemingen, maakt dat ondernemingen die op zich in staat zijn om de opdracht uit te voeren, zonder meer worden uitgesloten.
Hoe zit het nu met die algemene beginselen van behoorlijk bestuur?
Zijn die beginselen alleen maar van toepassing in het bestuursrecht? Nee, gelet op het bepaalde in artikel 3:14 BW zijn deze beginselen ook van toepassing in het civiele recht. De wettelijke formulering beperkt de contractsvrijheid van publiekrechtelijke rechtspersonen.
Het Hof te Den Haag overweegt in de Noordwijkse kwestie dat uit het zorgvuldigheidsbeginsel de toepassing van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht voortvloeit. Dat geldt al bij de selectie van bedrijven voor een onderhandse aanbesteding. Het Hof oordeelt dat uit het zorgvuldigheidsbeginsel ook voortvloeit dat de nodige kennis wordt verzameld door de publieke rechtspersoon. Daaruit is te begrijpen dat de publieke rechtspersoon moet onderzoeken wie in staat is om een opdracht uit te voeren en wie daarvoor belangstelling heeft.
De rechtbank Zutphen denkt daar hetzelfde over blijkens HLA/Kadaster. Ingeval van een opdracht beneden de Europese drempelwaarde, kiest het Kadaster voor het houden van een aanbesteding. Daarbij dient het Kadaster zich te gedragen overeenkomstig het publiekrechtelijke gelijkheidsbeginsel, hetgeen ook toepasselijk is op potentiele inschrijvers. Het nalaten een partij uit te nodigen tot het doen van een aanbieding, terwijl het Kadaster wist dat de betreffende partij op die markt actief was, is strijdig met het gelijkheidsbeginsel en daarmee onrechtmatig. Uit beide uitspraken volgt dat de contractsvrijheid van publiekrechtelijke rechtspersonen door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur vergaand beperkt is. Dergelijke personen dienen een onderhandse aanbesteding zorgvuldig voor te bereiden en in ieder geval de hen bekende marktpartijen uit te nodigen tot het doen van een aanbod.
Vanwege deze uitspraken is het aan te bevelen dat publiekrechtelijke rechtspersonen hun inkoopbeleid zonodig herzien. Ingeval men bij een offerte-aanvraag vergeet partijen uit te nodigen, ofwel geen onderzoek doet naar relevante marktpartijen en deze daardoor niet uitnodigt, loopt een publiekrechtelijk rechtspersoon een aanmerkelijke kans dat wordt geoordeeld dat daardoor onrechtmatig is gehandeld. Een consequentie daarvan kan zijn dat deze rechtspersoon tot een heraanbesteding of tot schadevergoeding wordt veroordeeld.
mr. Peter Halferkamps, Deterink Advocaten en Notarissen
