“Belastingdienst en UWV sporen miljoenenfraude op”. Met dit enigszins triomfantelijke persbericht wordt op 9 april 2008 de omvangrijke fraude van startende zelfstandigen met een WW-uitkering naar buiten gebracht. Geconstateerde fraudepercentages tot 40%, die in de sociale zekerheid ongekend zijn, doen al snel vermoeden dat er meer aan de hand moet zijn.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Op 9 februari 2010 komt de Nationale ombudsman met een vernietigend rapport [1] over de wijze waarop het UWV toepassing heeft gegeven aan de destijds geldende regeling voor startende zelfstandigen vanuit de Werkloosheidswet (hierna: WW). Naar aanleiding van dit rapport neemt de Tweede Kamer op 16 maart 2010 met algemene stemmen de motie Ulenbelt c.s. aan.[2] In deze motie wordt het kabinet gevraagd om het UWV op te dragen ambtshalve alle dossiers van gedupeerden opnieuw onder de loep te nemen en te beoordelen aan de hand van criteria die de Nationale ombudsman in zijn aanbevelingen stelt.[3]
In dit artikel wordt de moeizame verhouding van startende zelfstandigen met het UWV belicht. Om uitkeringsgerechtigden zo snel mogelijk weer aan het werk te krijgen, tracht het UWV de werkloze werknemer te ondersteunen bij het starten van een eigen onderneming. Uitvoering van de toepasselijke wettelijke regelingen in combinatie met abrupte handhaving hebben echter tot veel consternatie geleid. Simpelweg handhaven met het wetboek in de hand kan leiden tot onredelijke situaties. Hierbij dient echter onderscheid te worden gemaakt tussen het systeem van urenverrekening en de startersregeling (inkomstenverrekening) die medio 2006 wordt geïntroduceerd. Ten eerste zal ik nader ingaan op de maatschappelijke ophef die is ontstaan na een omvangrijke handhavingsactie door het UWV onder het regime van urenverrekening. Tussen recht en redelijkheid lijkt een diepe kloof te liggen. Vervolgens bespreek ik de startersregeling. Deze regeling zou de kloof moeten dichten. De vraag is echter of de relatie tussen het UWV en de uitkeringsgerechtigde na introductie van de nieuwe regeling verbetert. Want wat misschien wel redelijk is, wordt lang niet altijd als zodanig beschouwd.
Achtergrond
WW-gerechtigden zijn vanaf 2007 op grote schaal geconfronteerd met hoge terugvorderingen, boetes en soms ook strafvervolging.[4] Deze handhavende acties van het UWV volgden na een bestandvergelijking met de Belastingdienst. Hieruit bleek dat er een discrepantie bestond tussen het aantal gewerkte uren dat bij het UWV was opgegeven en het aantal opgegeven uren bij de Belastingdienst. Voor medio 2006 vielen alle startende zelfstandigen gedwongen onder het regime van urenverrekening. Dit hield in dat alle gewerkte uren door middel van urenbriefjes aan het UWV moesten worden doorgegeven. Dit betrof zowel de directe gewerkte (en gefactureerde) uren als de indirecte uren die niet gefactureerd konden worden. Al deze uren werden vervolgens blijvend gekort op de WW-uitkering. De Centrale Raad van Beroep heeft bevestigd dat zowel directe als indirecte uren aan het UWV moeten worden gemeld.[5] In de praktijk werden de indirect gewerkte uren vaak niet, of in mindere mate, doorgegeven aan het UWV, terwijl deze uren wel werden doorgegeven aan de Belastingdienst met het oog op het verkrijgen van zelfstandigenaftrek[6] bij 1.225 of meer gewerkte uren. Nadat bijna 3.000 zelfstandigen zijn geconfronteerd met terugvorderingen en boetes, komt er een stroom van klachten van zzp’ers, Kamerleden en belangenorganisaties op gang.
De Nationale ombudsman oordeelt in zijn rapport “dat de gekozen vorm van abrupte handhaving alleen behoorlijk is als het UWV zich ervan verzekerd heeft dat de regels eenduidig werden uitgevoerd, de voorlichting betrouwbaar was en gebleken is dat maatregelen die voor de burger minder ingrijpend zijn niet het gewenste resultaat hebben gehad. Veel zzp’ers met een WW-uitkering zijn onevenredig zwaar getroffen”, aldus de ombudsman. Nadat de politiek het rapport van de ombudsman had omarmd, gaf de toenmalige minister Donner opdracht voor een herzieningsoperatie, waarbij gedupeerden zicht dienden te melden voor herziening bij een commissie onder leiding van Vreeman.[7]
Op 1 november 2010 heeft deze commissie de ‘Handleiding herbeoordeling ZZP’ bekendgemaakt, waarin is aangegeven welke toetsingscriteria worden gehanteerd bij behandeling van de herzieningsverzoeken. Op grond van deze criteria wordt een verzoek tot herziening afgewezen indien:
De uitkeringsgerechtigde in zijn geheel geen melding heeft gemaakt van zijn werkzaamheden als zelfstandige;
De uitkeringsgerechtigde wel eens heeft aangegeven er over te denken om zelfstandige te worden, maar concreet blijkt daar verder niets meer van;
De klant heeft goede informatie gehad, maar desondanks geeft hij nadat hij deze informatie heeft ontvangen onjuiste informatie aan het UWV;
De klant heeft altijd indirecte uren opgegeven. Uit fraudeonderzoek blijkt echter te weinig.
Een herzieningsverzoek wordt toegewezen als er sprake is van opgewekt vertrouwen. De uitkeringsgerechtigde mocht aan de wijze waarop het UWV informatie heeft verschaft, ontlenen dat hij kon volstaan met het enkel opgeven van direct gewerkte uren.
In de Tweede Kamer ontstond vervolgens discussie over de toelaatbaarheid en de objectiviteit van deze criteria. Om een objectieve behandeling van de verzoeken te kunnen waarborgen, besloot minister Kamp een adviescommissie in te stellen bestaande uit onafhankelijke juristen, die in individuele gevallen het UWV kan adviseren over te nemen besluiten op bezwaar. Deze adviescommissie staat onder leiding van Asscher-Vonk.
De Centrale Raad van Beroep stelt in lopende (hoger)beroepsprocedures de zzp’er in de gelegenheid kenbaar te maken of hij wenst dat het UWV de zaak voorlegt bij de adviescommissie.[8] Een herzieningsbesluit lopende een (hoger)beroep dient te worden beschouwd als een nieuwe beslissing op bezwaar die de oude beslissing op bezwaar vervangt. Dit nieuwe besluit op bezwaar maakt, gelet op artikel 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht, deel uit van het in beroep of hoger beroep aanhangige geding. Met de uitspraak van de Raad wordt voorkomen dat de zzp’er die (hoger)beroep heeft ingesteld in een ongunstiger positie wordt gebracht dan de zzp’er die dit niet heeft gedaan en in de positie verkeert tegen de herzieningsbeslissing bezwaar te maken en advies in te winnen bij de adviescommissie.
Stand van zaken
Op 12 december 2011 heeft minister Kamp de Kamer geïnformeerd over de herzieningsoperatie en de stand van zaken.[9] In de eindrapportage van de herzieningsoperatie wordt gemeld dat in totaal 1.906 personen een herzieningsverzoek bij het UWV hebben ingediend. Van dit aantal ingediende verzoeken zijn er 947 geheel of gedeeltelijk toegewezen en 959 afgewezen. Tegen de afwijzende beslissing hebben 363 personen bezwaar ingediend. Tot 1 december 2011 heeft UWV van 188 personen het verzoek ontvangen de oorspronkelijke beslissing voor te leggen aan de adviescommissie Asscher- Vonk. De adviescommissie zal het UWV in deze zaken, tezamen met de 363 bezwaarzaken, adviseren. Op 1 december 2011 heeft de commissie (sinds februari 2011) 267 adviezen opgesteld ten aanzien van de voorgelegde bezwaarschriften. De commissie adviseert in 76 (28,5%) gevallen het bezwaar gegrond te verklaren, in 73 (27,3%) gevallen deels gegrond en in 118 (44,2%) zaken ongegrond. Deze adviezen zijn door het UWV overgenomen.
Recht versus redelijkheid
De wet verplicht het UWV op grond van artikel 22a van de WW tot herziening en intrekking over te gaan indien onverschuldigd uitkering is uitbetaald. Deze verplichting geldt ook wanneer door fouten van UWV te veel uitkering is verstrekt. Sinds 2000 voert het UWV een buitenwettelijk begunstigend beleid op grond van de regeling ‘Schorsing, opschorting, herziening en intrekking uitkeringen’. De aanwezigheid en de toepassing van dit beleid wordt als een gegeven aanvaard door de Centrale Raad van Beroep met dien verstande dat wordt getoetst of een zodanig beleid op consistente wijze wordt toegepast.[10] Als de uitkering ten onrechte is toegekend, doch deze fout voor betrokkene niet redelijkerwijs duidelijk kon zijn, wordt over de periode tot het moment dat de fout redelijkerwijs duidelijk werd, de uitkering niet herzien. Het begrip ‘redelijkerwijs duidelijk’ is echter sterk geobjectiveerd. Hieruit volgt dat een ieder de wet dient te kennen en derhalve ook op de hoogte behoort te zijn van de verplichting zowel directe als indirecte gewerkte uren als zelfstandige op te geven aan het UWV. Met die gedachte in het achterhoofd was toenmalig minister Donner zeer terughoudend maatregelen te nemen. Hij stelde zich op het standpunt dat de wet was uitgevoerd volgens de vaste regels en dat er daarom niet veel meer aan te doen was. De Tweede Kamer was het met dit standpunt echter niet eens en nam naar aanleiding van het onderzoeksrapport van de Nationale ombudsman vervolgens een motie aan die de zojuist beschreven herzieningsoperatie mogelijk maakte.
Strikt gezien heeft UWV met de omvattende handhavingsactie uitvoering gegeven aan de wet. De Nationale ombudsman oordeelde echter dat deze abrupte handhaving, gelet op de wijze waarop het UWV aan de wettelijke regeling uitvoering heeft gegeven, niet als behoorlijk aangemerkt kon worden. Toepassing van de wet beoogt rechtszekerheid te geven met een rechtvaardige uitkomst; de praktijk blijkt echter weerbarstiger. De wijze waarop de wet wordt uitgevoerd kan tot onredelijke situaties leiden. Het is dan aan de politiek / wetgever om in te grijpen.
Startersregeling
Medio 2006 wordt de startersregeling geïntroduceerd. Omdat deze regeling gebaseerd is op inkomstenverrekening heeft de startende ondernemer meer vrijheid om in de beginfase meer uren te investeren in de onderneming. De startperiode houdt in dat de uitkeringsgerechtigde over een periode van 26 weken zijn uitkering behoudt om een eigen onderneming op te kunnen zetten. Gewerkte uren hoeven gedurende deze periode niet aan het UWV te worden doorgegeven. Achteraf wordt aan de hand van definitieve inkomensgegevens van de Belastingdienst bekeken hoeveel de uitkeringsgerechtigde gedurende een jaar na aanvang van de startperiode aan inkomsten heeft genoten. Vervolgens wordt 70% van de gemiddelde inkomsten per week op de verstrekte uitkering in mindering gebracht. In de praktijk behoudt de uitkeringsgerechtigde tijdens de startperiode doorgaans zijn gehele uitkering en wordt hij enkele jaren later, op het moment dat de definitieve inkomensgegevens bekend zijn, geconfronteerd met een terugvordering op basis van destijds genoten inkomsten.
Aangezien het systeem van urenverrekening, waarbij gewerkte uren blijvend op de uitkering in mindering worden gebracht, vaak tot onbevredigde resultaten leidde, werd de startersregeling met enthousiasme verwelkomd. De startende ondernemer had nu immers de mogelijkheid te kunnen kiezen tussen een systeem van urenverrekening en inkomstenverrekening. Met de startersregeling kan de startende ondernemer het eerste half jaar onbekommerd zijn gang gaan. Hierop wijzend werd de regeling door de betrokken werkcoaches vanaf het moment van introductie met enthousiasme aan de man gebracht. Dat deze regeling niet het Walhalla betekende, bleek enkele jaren later toen op basis van de definitieve inkomensgegevens de eerste terugvorderingen de deur uit gingen. De zelfstandige die vaak niet of nauwelijks meer op een terugvordering had gerekend, was veelal onaangenaam verrast over de omvang van de terugvordering. Zij stelden zich op het standpunt dat de informatievoorziening over de regeling destijds gebrekkig was. De regeling werd volgens veel zzp’ers door de werkcoaches mooier voorgespiegeld dan die was. Het feit dat inkomstenverrekening geschied op basis van het verdiende inkomen over een periode van 52 weken na aanvang startperiode, was bij veel zelfstandigen onbekend.
Bij de rechter vindt ook dit geweeklaag geen gehoor.[11] De wet is duidelijk en op juiste wijze door het UWV toegepast. De zelfstandige had zichzelf op de hoogte kunnen, dan wel moeten, brengen van de toepasselijke wettelijke regeling. De startende ondernemer heeft op dit vlak een grote eigen verantwoordelijkheid, inherent aan het zelfstandig ondernemerschap. Ondanks het juridische gelijk aan de zijde is het UWV voorzichtiger geworden. Omdat het beseft dat in de beginfase van de startersregeling de informatievoorziening veelal tekort is geschoten, wordt onder omstandigheden de startende ondernemer, met een startperiode aangevangen voor oktober 2006, tegemoetgekomen.
Toekomst
Hoewel de herzieningsoperatie nog niet is volbracht, lijkt de toekomst rooskleuriger te worden. Het UWV heeft van het verleden geleerd en heeft de informatievoorziening nu beter op orde. De startende zelfstandige met een WW-uitkering begint zich wellicht ook beter te realiseren dat een passieve houding en onwetendheid geenszins past bij het zelfstandig ondernemerschap. Rustiger vaarwater is daarmee bijna bereikt, hoewel een nieuwe storm in het politiek onrustige sociaal zekerheidsrecht makkelijk uitbreekt. Of er binnen het verstandshuwelijk van het UWV en de zelfstandige ooit liefde zal ontluiken, valt dus nog te bezien.
mr. Michiel Oosterwijk, USG Juristen
——————————————————————————–
[1] Nationale ombudsman, Zzp’ers met een valse start. Een onderzoek naar handhaving door UWV in het project Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering (rapportnr. 2010/0025), februari 2010.
[2] Kamerstukken II 2009/10, 31 311, nr. 47
[3] De Nationale Ombudsman pleit o.m. voor omkering van de bewijslast waarbij het UWV moet aantonen dat de betrokken zzp’er bewust onjuiste informatie heeft verstrekt en om die reden terugvordering en een sanctie verdient.
[4] Uit de ‘aanwijzing sociale zekerheidsfraude’ volgt dat wanneer een terugvordering ontstaat die de aangiftegrens van tienduizend euro overschrijdt, het UWV verplicht is hiervan aangifte te doen bij het Openbaar Ministerie. Vóór 8 februari 2010 was de aangiftegrens op zesduizend euro vastgesteld.
[5] CRvB 18 maart 2010, LJN BL8318
[6] Dit betreft een extra aftrekpost voor zelfstandige ondernemers tussen 18 en 65 jaar die tenminste 1225 uur per jaar besteden aan de eigen onderneming.
[7] Kamerstukken II 2009/10, 31 311, nr. 51
[8] CRvB 15 maart 2011, LJN BP7501
[9] Kamerbrief herzieningsoperatie en adviescommissie Asscher-Vonk
[10] CRvB 16 juli 2010, LJN BN2197
[11] Zie o.m. CRvB 15 december 2010 LJN BO7695; CRvB 29 juni 2011, LJN BQ9827; CRvB 11 januari 2012, LJN BV1280
